发布时间： Tue Aug 20 09:16:37 CST 2024
本文原载于《中国商事争议解决年度观察（2024）》。作者：北京海外君合工程咨询有限公司董事长崔军，北京通商律师事务所高级顾问赵杭，中建国际建设有限公司总法律顾问、首席合规官李志永。
一、概述
2023年，中国经济取得了新冠疫情后5.2%的增长，新质生产力成为拉动中国经济增长的重要驱动力。中国基础设施投资（不含电力、热力、燃气及水生产和供应业）增长5.9%，增速加快0.1个百分点。全国建筑业总产值315912亿元，同比增长5.8%。全国房地产开发投资110913亿元，比上年下降9.6%，其中，住宅投资83820亿元，下降9.3%。因新冠疫情、房地产开发投资的下降，开发商债务违约及破产事件导致建设工程争议案件数量高位运行，突出表现在建设工程合同价款、竣工结算、工期延误违约金、优先受偿权、工程质量、PPP合同争议等方面，这些传统争议焦点依然是建设工程争议的焦点问题。
截至2023年12月底，全国太阳能发电装机容量约6.1亿千瓦，同比增长55.2%；风电装机容量约4.4亿千瓦，同比增长20.7%。2023年中国在清洁能源领域的投资估计为6.3万亿元（8900亿美元），高于2022年的4.6万亿元，同比增长1.7万亿元（40%）。2023年清洁能源在中国固定资产投资总额中所占比例为13%，高于上一年同期的9%。中国和其他国家能源结构的转型，新能源投资的快速增长，带动了太阳能、风电和储能等工程争议的增加，具有建设工程争议的新特点和新特征，国内和国际工程争议亦处于从水电、燃煤、燃气火电工程争议向新能源工程争议的转化过程之中。
2023年，中国对外承包工程业务完成营业额11338.8亿元人民币，比上年（下同）增长8.8%（以美元计为1609.1亿美元，增长3.8%），新签合同额18639.2亿元人民币，增长9.5%（以美元计为2645.1亿美元，增长4.5%）。中国企业在“一带一路”共建国家新签承包工程合同额16007.3亿元人民币，增长10.7%（以美元计为2271.6亿美元，增长5.7%）；完成营业额9305.2亿元人民币，增长9.8%（以美元计为1320.5亿美元，增长4.8%）。随着新冠疫情的结束，中国企业在国际工程和“一带一路”共建国家工程项目恢复正常履行状态，新签合同额和营业额得以恢复升势，但与此同时，中国企业在国际工程领域面临更为复杂的国际政治经济环境，全球基础设施开发模式正从政府投资主导向商业主导的转变，PPP、BOT、BOO、投建营一体化等项目融资开发模式在全球盛行，私人资本进入建设工程领域，“一带一路”工程项目争议呈现上升趋势，国际建设工程正从工程款支付、工程变更、工期延误违约金、工程索赔、终止合同和银行保函索兑等传统争议叠加非传统争议，例如合规、欺诈、腐败、制裁等转变。
在法律法规方面，2023年岁末最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》的发布以及《关于规范实施政府和社会资本合作新机制的指导意见》和《关于废止政府和社会资本合作（PPP）有关文件的通知》等PPP新规的发布，无疑将对中国建设工程争议解决和裁判规则产生重大影响。中国建设工程案件数量的高位运行、建设工程多元化争议解决制度的建立、建设工程焦点争议集中化和复杂化、总承包合同相关问题、新能源工程带来的新型争议、银行保函索兑、国际工程非传统争议等热点问题，构成了2023年中国建设工程争议的典型特征。
二、2023年新规概览
1《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》
自2021年1月1日《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）施行以来，《民法典》合同编的实施也产生了许多新情况与新问题。最高人民法院（以下简称最高院）在清理相关司法解释的基础上，结合审判实践中遇到的疑难问题，于2023年5月23日由最高人民法院审判委员会第1889次会议通过了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下简称《合同编司法解释》），自2023年12月5日起施行。《合同编司法解释》运用法律解释与漏洞填补的科学方法，对《民法典》合同编通则部分以及与之存在体系关联的合同规则进行细化，填补了《民法典》中的法律漏洞，进一步发展和完善了《民法典》合同编的相关规则。《合同编司法解释》贯彻了保障自治、维护诚信、鼓励交易、促进公平的原则，对《民法典》相关规则加以具体化，统一了裁判尺度。
《合同编司法解释》对涉及与建设工程争议有关的裁判规则进行了修订和明确，解决了过去多年来一直存在争议的重大建设工程争议问题，对于确立建设工程重大争议问题的新裁判规则以及今后建设工程的争议的解决和裁判规则的统一，促进建设工程市场的有序发展起到积极的作用。毋庸赘言，2023年新颁布施行的《合同编司法解释》是现在和将来对建设工程争议解决产生最为重大影响的一部新规。
1.关于预约合同和本约合同的成立、效力和损害赔偿
在建设工程领域，一方当事人，通常为发包人或承包人在签订合同之前以意向书、备忘录等方式要求承包人或分包人进场施工，从而导致意向书、备忘录是否构成预约合同还是本约合同、合同是否成立、法律效力以及一方违反预约合同时的损害赔偿等建设工程争议。
《民法典》第495条第1款规定了预约合同及其表现形式，但这并不意味着所有认购书、订购书、预订书等都能构成预约合同。《合同编司法解释》第6条、第7条、第8条就预约合同成立、法律效力和违约损害赔偿进行了细化，规定了不同情形下预约合同成立、效力和违约损害赔偿等内容。
关于违反预约合同的违约责任，在司法实践中存在“应当磋商说”和“必须缔约说”两种不同的观点。《合同编司法解释》仅规定当事人一方违反预约合同须承担损失赔偿的责任，没有规定当事人违反预约合同是否可以采取强制履行的救济方式，既然当事人在签订预约合同后仍然保留了对是否订立本约的决策权，从合同自由的原则出发，司法裁判亦不应过度干涉而设置当事人措施或者缔约的强制性义务并进行违反归责。
2.关于中标通知书的法律效力
在建设工程项目中，发包人通过招标方式采购工程项目，承包人通过投标并经发包人评标后中标将工程项目，根据招投标法或发包人自行拟定的招标规则的要求，发包人应在评标后向承包人发出中标通知书。但在实践中，中标通知书是否构成法律意义上的承诺，存在依据签订正式合同才能使得合同成立以及中标通知书仅能使预约合同得以成立，而不具有使本约合同得以成立的不同意见。
《合同编司法解释》第4条规定采用招标方式订立合同，当事人请求确认合同自中标通知书到达中标人时成立，人民法院应予支持。该条规定明确中标合同的成立时间为中标通知书到达中标人之时，中标通知书到达中标人后成立本约合同，而非预约合同。合同成立后，当事人拒绝签订书面合同的，或中标后招标人改变中标结果或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担违约责任，而非缔约过失责任。
3.关于格式条款
《民法典》第496条第1款规定格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。在建设工程项目中，政府有关部门、社会组织先后推出了多种版本的建设工程合同示范文本，在建设工程项目中存在大量使用政府有关部门、社会组织或企业自行编制的各种版本的合同示范文本的情形，因此，合同示范文本是否构成“格式条款”或“非格式条款”成为建设工程争议的焦点问题之一。
《合同编司法解释》第9条规定仅以合同系依据合同示范文本制作为由主张该条款不是格式条款的，人民法院不予支持。该条规定对于格式条款和非格式条款确定了裁判规则，特别是在建设工程中如何认定政府有关部门或社会组织发布的建设工程示范文本及其带来的问题，产生深刻影响。
4.关于印章与合同效力
《合同编司法解释》第22条明确规定法定代表人、负责人或者工作人员签字和（或）盖章的三种情形，明确法人的法定代表人、非法人组织的负责人在订立合同时未超越权限，或者执行法人、非法人组织工作任务的人员在订立合同时未超越其职权范围，法人、非法人组织仅以合同加盖的公章不是备案公章或者系伪造的公章为由主张合同对其不发生效力的，人民法院不予支持。
《合同编司法解释》第22条明确了建设工程中最为常见的签字、印章和合同效力之间关系的争议解决规则。
5.关于以物抵债清偿的效力
《合同编司法解释》第27条规定债务人或者第三人未按照约定履行以物抵债协议，经催告后在合理期限内仍不履行，债权人选择请求履行原债务或者以物抵债协议的，人民法院应予支持，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。该条规定明确了建设工程中常见的以房抵债的争议，即抵房协议系新债清偿，在达成抵房协议的情况下，抵房协议项下新债务与原建设工程施工合同项下原债务并存，在债务人未履行新债务的情况下，债权人有权选择要求履行新债务或原债务，该规定有利于保障抵房协议中承包人的权利。
6.关于情势变更的适用
《民法典》第533条规定了情势变更的原则，但在实践中仍存在难于区分情势变更与商业风险，以及确定在发生情势变更的情况下，当事人是否可以变更合同或解除合同等法律问题。
《合同编司法解释》第32条进一步明确了情势变更的适用范围，即合同成立后，因政策调整或者市场供求关系异常变更等原因导致价格发生当事人在订立合同时无法预见的，不属于商业风险的涨跌，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，且发生重大变化的，属于情势变更的情形，但合同涉及市场属性活跃，长期以来价格波动较大的大宗商品以及股票、期货等风险投资型金融产品除外。另外，第32条还规定了变更合同以及解除合同的相应裁判规则，在一定程度上明确了变更合同和解除合同的基本裁判规则，有利于在诉讼和仲裁实践中得以更加准确地适用。
7.关于违反强制性规定合同无效的情形
在建设工程领域，一个不争的事实是施工合同违法无效情况高发，成为我国法律规定的有名合同中施工合同成为无效合同最多的合同类型，建设工程合同效力争议成为近些年来的主要争议之一。关于违反强制性规定合同无效问题，在法律规定和司法解释中存在不同的规定，而如何界定效力性强制性规定和管理性强制性规定成为司法审判和仲裁中的难题，出现了无法准确判断效力性和管理性强制性规定，导致裁判尺度不一等问题。
原《合同法》第52条将影响合同效力的强制性规定严格限定为法律、行政法规的强制性规定后，原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释二》）第14条又进一步将导致合同无效的强制性规定限制在效力性强制性规定，而《民法典》第153条第1款虽然没有采用效力性强制性规定的表述，但在规定法律行为因违反法律、行政法规的强制性规定而无效的同时，明确规定“但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”。
为避免在司法实践中难于界定和区分什么是效力性强制性规定和管理性强制性规定的难题，《合同编司法解释》没有继续采用原《合同法》和原《合同法解释二》强制性规定这一表述，而是采取了直接对《民法典》第153条第1款规定的“但书”进行解释的思路，具体列举了违反强制性规定不影响合同效力的五种情形。《合同编司法解释》将有利于解决建设工程合同效力争议，避免大量建设工程合同成为无效合同情况的发生。
8.关于合同解除和抵销在建设工程合同争议中，施工合同的解除以及一方当事人是否享有抵销权是最为常见的争议之一。《合同编司法解释》第52条至第54条对合同解除作出了规定，第55条至第58条对抵销作出了规定，一是细化协商解除的法律适用问题，包括协商解除是否应当对结算、清理等问题达成一致，不享有解除权的一方主张解除合同在何种条件下构成协商解除。二是明确通知解除合同欲发生解除合同的效果，需以通知方享有解除权为前提。不论对方是否在约定或者合理期限内提出异议，人民法院均应当对通知方是否享有解除权进行审查。三是明确当事人在撤诉后再次起诉解除合同的，合同自再次起诉的起诉状副本送达对方当事人时解除。
9.关于违约和损害赔偿
《合同编司法解释》关于违约责任的规定共计10条，其中第59条是关于合同司法终止的时间的规定，第60条至第63条是关于违约损害赔偿的计算规则，第64条至第66条是关于违约金司法调整的规定，第67条、第68条是关于定金的规定。
《合同编司法解释》从三个层次健全完善违约损害赔偿的计算规则：第一，确定违约损失范围，贯彻完全赔偿原则，明确非违约方因违约所造成的损失的计算方式为可得利益损失加其他损失。第60条规定可得利益损失可以采取利润法、替代交易法、市场价格法等方法，结合发包人解除类型的案件的可得利益计算。第63条第2款明确除可得利益损失外还有其他因违约所造成的损失，经审理认为该损失系违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的，也应当予以赔偿。第二，适用可预见性规则。第63条第1款对可预见性规则的适用作了进一步细化，在根据前述方法确定违约损失范围时要接受可预见性规则的检验。第三，确定违约损害赔偿金额。第63条第3款进一步规定要综合运用损益相抵规则、与有过失规则、防止损失扩大规则等确定违约方最终应当承担的违约损害赔偿数额，对于厘定违约金与损害赔偿之间、违约金与利息之间的关系有所帮助。
2《关于规范实施政府和社会资本合作新机制的指导意见》和《关于废止政府和社会资本合作（PPP）有关文件的通知》
政府和社会资本合作（PPP）实施近十年来，中国形成了巨大的PPP市场和PPP项目存量，一定程度上起到了改善公共服务、拉动有效投资的作用，但在实践中也导致地方政府隐性债务增加等问题。为此，《关于规范实施政府和社会资本合作新机制的指导意见》规定，第一是聚焦使用者付费项目。政府和社会资本合作项目应聚焦使用者付费项目，明确收费渠道和方式，项目经营收入能够覆盖建设投资和运营成本、具备一定投资回报，不因采用政府和社会资本合作模式额外新增地方财政未来支出责任。第二是全部采取特许经营模式。政府和社会资本合作应全部采取特许经营模式实施，根据项目实际情况，合理采用建设—运营—移交（BOT）、转让—运营—移交（TOT）、改建—运营—移交（ROT）、建设—拥有—运营—移交（BOOT）、设计—建设—融资—运营—移交（DBFOT）等具体实施方式，并在合同中明确约定建设和运营期间的资产权属，清晰界定各方权责利关系。第三是合理把握重点领域。政府和社会资本合作应限定于有经营性收益的项目，主要包括公路、铁路、民航基础设施和交通枢纽等交通项目，物流枢纽、物流园区项目，城镇供水、供气、供热、停车场等市政项目，城镇污水垃圾收集处理及资源化利用等生态保护和环境治理项目，具有发电功能的水利项目，体育、旅游公共服务等社会项目，智慧城市、智慧交通、智慧农业等新型基础设施项目，城市更新、综合交通枢纽改造等盘活存量和改扩建有机结合的项目。
3《建设项目工程总承包计价规范》
中国建设工程造价管理协会发布《建设项目工程总承包计价规范》（以下简称《计价规范》），编号T/CCEAS001-2022，自2023年3月1日起实施。
考虑当前工程总承包概念扩大化的情况，《计价规范》明确没有编制“发包人要求”或编制的“发包人要求”不能实现工程建设目标时，不宜采用工程总承包模式。
关于总承包合同计价方式，《计价规范》规定，建设项目工程总承包应采用总价合同，除工程变更外，工程量不予调整。总价合同中也可在专用合同条件约定，将发承包时无法把握施工条件变化的某些项目单独列项，按照应予计量的实际工程量和单价进行结算支付。发承包双方可根据本规范第6章的规定在合同中约定合同价款调整的内容，形成可调总价合同，据此进行调整，否则视为固定总价合同，合同价款不予调整。
《计价规范》还规定了风险分配原则、期中结算与支付、质保金、竣工结算、合同解除后的结算与支付等条款。《计价规范》为工程总承包项目计价提供了可供参考的行业规范，在一定程度上解决了司法审判和仲裁裁决中对于工程总承包的计价争议。
4《建筑与市政工程施工质量控制通用规范》（GB55032-2022）
根据2022年7月15日住房和城乡建设部关于发布国家标准《建筑与市政工程施工质量控制通用规范》的公告，《建筑与市政工程施工质量控制通用规范》（GB 55032-2022），自2023年3月1日起实施。
该规范的主要特征是全文均为强制性工程建设规范，全部条文必须严格执行。现行工程建设标准中有关规定与本规范不一致的，以本规范的规定为准。该规范提出政府制定强制性标准，使用全文强制性工程建设规范取代现行标准中分散的强制性条文，形成由法律、行政法规、部门规章中的技术性规定与全文强制性工程建设规范构成的“技术法规”体系。
该规范具有强制约束力，工程建设项目的勘察、设计、施工、验收、维修、养护、拆除等建设活动全过程必须严格执行。该规范共计5章，其中施工过程质量控制、施工质量验收、质量保修与维护对建设工程的全过程质量控制作出了强制性规定。该规范的实施将有利于建设工程质量的全过程控制，保障建设工程的质量。
5《建设工程质量检测管理办法》
2022年12月29日，住建部令第57号公布，《建设工程质量检测管理办法》（以下简称《管理办法》），自2023年3月1日起施行。《管理办法》出台的主要目的是针对建设工程质量检测行业出现的检测行业检测机构定位与实际不适应、检测范围不符合检测实际需求、部分检测机构恶性竞争，竞相压价，甚至违规出具虚假检测报告，给工程埋下了质量隐患等问题，规范检测市场秩序，保障建设工程质量。
《管理办法》主要体现在如下方面：一是要求建设工程质量检测机构取得建设工程质量检测机构资质，并在资质许可的范围内从事建设工程质量检测活动。二是完善建设工程质量检测内涵，明确检测适用范围。三是扩充检测市场主体类型，严格规范检测行为。四是要求检测机构建立并使用信息化管理系统对检测活动进行管理，保证检测活动全过程可追溯。五是要求检测机构应当保持人员、仪器设备、检测场所、质量保证体系等方面符合建设工程质量检测资质标准。六是完善建设工程质量检测责任体系，明确参与检测活动的建设、施工、监理等单位及人员的责任义务，完善相关禁止行为规定。
三、典型案例
1外国法查明及其中国法和外国法适用问题
【基本案情】中国某总包商（以下简称被申请人）在沙特阿拉伯承建某工程项目，将其中某项工程分包给中国某分包商（以下简称申请人），后因施工过程中双方产生纠纷，申请人将争议提交仲裁解决。【争议焦点】在裁决分包合同效力时中国法和外国法的适用。【裁判观点】1.适用法律本案合同“适用法律和争议解决”约定：“本合同的订立、效力、解释、履行、争议解决均受沙特阿拉伯王国的法律管辖。”仲裁庭认为，根据双方当事人的约定，本案适用沙特阿拉伯王国的法律。2.外国法证据文件的采纳本案审理中双方均提交了域外形成的外文证据材料。仲裁庭要求当事人提供由司法机关认可的翻译机构出具的中文翻译件。如果一方向仲裁庭提交而另一方未能提交的，仲裁庭将采纳提交一方的中文译文。若双方均提交了译文但是译文内容存在实质上差异的，仲裁庭将要求双方对于差异部分做出合理的说明并视情况决定采用哪一译文文本。3.是否适用中国法申请人在本案审理过程中主张合同无效，称基于沙特《政府招标及采购法》第53条的强制性规定，未经业主事先批准的转包和分包违法。因被申请人向申请人的分包未经业主事先批准，因而总包合同无效，导致本案分包合同无效。按照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《涉外民事关系法律适用法》），沙特法律无规定的，适用中国法律。按中国法律，违法分包合同无效。仲裁庭认为，申请人提出的沙特法律无规定则适用中国法律的主张，是基于《涉外民事关系法律适用法》第10条第2款“不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律”的规定。《涉外民事关系法律适用法》第10条第2款规范的是外国法的查明，而非规定在任何情况下但凡外国法无规定的就可自动适用中国法律。仲裁庭还认为，申请人一方面主张应依据沙特《政府招标及采购法》第53条的强制性规定判定合同无效，另一方面又提出因沙特法律无规定而应根据《涉外民事关系法律适用法》适用中国法律，两项主张相互矛盾。仲裁庭对申请人提出的因沙特法律无规定应适用中国法律的主张不予采纳。4.沙特《政府招标及采购法》的适用沙特《政府招标及采购法》第53条的强制性规定：“在任何情况下，政府机关可以从承包商处撤回合同工作并撤销合同或自费完成合同工作，且不影响政府当局对因此造成的损害进行赔偿的权利……（c）承包商在未经政府当局事先书面许可的情况下转让其合同或将其分包给他人。”仲裁庭认为，该法规范的是政府采购项目在发生法律禁止性规定的情况时，政府对合同的处分权利。本案并未出现业主因被申请人的分包行为而撤销总包合同的情况，且本案合同的效力不存在因总包合同无效的事由。仲裁庭还认为，沙特《政府招标及采购法》第53条关于政府采购合同效力的规定，不自然延伸至分包合同。在总包合同当事人均未提出总包合同无效的情况下，本案分包合同亦无法根据该法律认定为无效。【纠纷观察】本案涉及了涉外商事争议中外国法查明、外国法证据的采纳以及我国《涉外民事关系法律适用法》的理解和适用问题。1.外国法查明和外国法证据的采纳外国法查明是指如何证明该外国法的存在和确定其调整当事人具体权利义务的内容予以确定的过程。外国法查明通常通过当事人举证证明、由法院依职权查明以及当事人负有协助义务方式取得。最高院《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（二）》（法释〔2023〕12号）第2条规定了当事人提供、通过司法协助渠道取得、通过我驻外使领馆提供等多种方式进行外国法查明。该司法解释为外国法查明作出了具体详细的规定，规范了司法实践中外国法查明事项。在仲裁实践中，大多数仲裁庭在处理涉外商事争议中采用当事人举证证明的方法，包括由当事人提供外国法原文文件、外国法中文译文、外国法专家证人出庭作证等方式。在本案中，仲裁庭就如何采纳当事人提供外国法中文译文确定了基本原则。在采用外国法专家证人的情况下，外国法专家证人需出庭作证，接受当事人和仲裁庭的询问，以便仲裁庭就是否采纳以及采纳的内容作出决定。2.我国《涉外民事关系法律适用法》的理解和适用《涉外民事关系法律适用法》第10条规定，涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。《涉外民事关系法律适用法》第10条第2款规范的是外国法的查明，而非规定在任何情况下但凡外国法无规定的就可自动适用中国法律。而且，本案合同不存在《涉外民事关系法律适用法》第10条第2款“不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律”的情形。申请人以此为由提出分包合同无效的主张不应予以支持。
2最高院司法解释的适用及其地方高院关于建设用地规划许可证对合同效力的影响
【基本案情】本案系某风电项目争议，申请人（承包人）主张因被申请人未能及时取得建设用地规划许可证，其与被申请人（发包人）签订的工程合同无效，不承担任何无效合同下被申请人主张的申请人违约的责任，并请求被申请人支付欠付工程款和窝工费用等损失。【争议焦点】（1）最高院和地方法院对建设用地规划许可证相关规定和判决的理解和适用。（2）如何认定被申请人取得建设用地规划许可证的取得时效。【裁判观点】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）（以下简称《2020新施工合同司法解释（一）》）第3条第1款规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”仲裁庭认为：（1）考虑到2017年9月20日双方签订本案合同，2019年5月23日被申请人解除本案合同，但双方因案涉工程价款争议延续至《民法典》于2021年1月1日正式施行之后，因此，参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第1条第3款的规定，案涉工程应适用《民法典》并参照《2020新施工合同司法解释（一）》（法释〔2020〕25号）。（2）《2020新施工合同司法解释（一）》第3条第1款规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”因此，上述第3条的规定可供仲裁庭在判定本案合同效力时作为参考。（3）正如被申请人引用的江苏省、河北省、浙江省、北京市等高级人民法院发布的审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答或审理指南中规定的，各地法院在处理建设工程施工合同效力补正时间节点以“一审法庭辩论终结前”为准与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《2018施工合同司法解释（二）》）第2条规定的“起诉前”的时间节点不一致。所谓合同效力补正理论，是指当事人所订立的合同因违反法律禁止性规定，导致合同不能满足有效条件，当事人可以通过事后补正或者实际履行来使合同满足有效的条件，促使合同有效。就合同效力补正的时间节点而言，没有统一标准，不同的司法解释的规定不尽一致。采用“一审法庭辩论终结前”的司法解释主要包括《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第9条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第2条和第3条。采用“起诉前”表述的司法解释主要有《2018施工合同司法解释（二）》第2条，《2020新施工合同司法解释（一）》第3条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条、第9条、第11条、第15条和第16条以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条。综上，仲裁庭认为，在有关司法解释和各地法院实践对于建设工程施工合同因建设工程规划许可证等规划审批手续的效力补正时间节点存在不同认识的情况下，仲裁庭应根据本案合同的签订、当事人意思表示、实际履行、履约过程中申请人未主张合同无效而是在仲裁过程中主张合同无效的事实以及效力补正原则予以判定。在本案中，根据认定的本案合同系通过邀请招标方式，申请人参与投标并最终中标，双方当事人据此签订本案合同，是双方当事人的真实意思表示。自签订合同至被申请人发出解除合同通知之日，案涉工程已由申请人完成了约80%。在履约过程中，申请人未以被申请人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由向被申请人提出本案合同无效，而是在仲裁过程中以被申请人未取得建设工程规划许可证主张合同无效。因此，仲裁庭认为，考虑到本案的上述事实，为体现双方当事人签订合同意思表示的真实性，以及本案合同已得到大部分的履行的事实，保证商业交易的稳定性和可预见性，维护合同的严肃性，仲裁庭更倾向于申请人因未取得建设工程规划许可证的主张应得到支持，但将效力补正从“提起仲裁前”延伸至“仲裁辩论结束前”。仲裁庭认为本案合同有效，双方应按照合同约定履行义务。【纠纷观察】本案涉及国内建设工程争议案件中最为常见的一方当事人以未取得建设用地规划许可证、未能合法招标等理由主张建设工程合同无效的情况。在2020年之前，合同无效争议一直占据建设工程争议的前三位，至今仍然在建设工程合同争议中占有一定比例。国内建设工程合同效力争议也成为有名合同中主张无效合同最多的一种合同类型。《2020新施工合同司法解释（一）》第1条规定了施工合同无效情形，包括：第一，承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；第二，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；第三，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；第四，承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同。在诉讼和仲裁实践中，因法院、仲裁庭或当事人对于上述规定的理解不同，导致司法解释规定的施工合同无效的情形存在扩大化的倾向，在司法和仲裁中形成高比例的施工合同被判定无效的情况。这也说明，建筑业的行政管理应逐渐摆脱简单的资质管理模式，规范国有资金的招标行为，而不应依靠争议解决阶段的无效合同的判定解决和弥补行业前端不规范的行政管理行为。有理由相信，《合同编司法解释》所遵循的鼓励交易、稳定交易预期的原则将有利于解决建设工程合同效力争议，避免大量建设工程合同成为无效合同情况的发生。关于施工合同无效的法律后果，参照《2020新施工合同司法解释（一）》第6条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”的规定，可以得出即使在建设工程施工合同无效的情况下，双方当事人亦应承担相应的责任。
3独立保函见索即付及其保函欺诈和银行付款行为是否善意的认定
【基本案情】中国电建集团山东电力建设有限公司（以下简称山东电建）与印度卡玛朗加能源公司（GMR KAMALANGA Energy Ltd.）（以下简称印度能源公司）签订合同，约定山东电建作为承包商，在印度承建一座燃煤火电厂。根据山东电建的申请，银行开立了9份金额共计202,322,359美元的保函，并开立了相应的反担保保函。在合同履行过程中，印度能源公司以山东电建违约为由要求印度国家银行班加罗尔分行支付保函项下的全部款项。印度国家银行班加罗尔分行向印度能源公司支付了4份保函项下的款项。印度国家银行上海分行按照印度国家银行班加罗尔分行向其提出的索赔，支付了反担保保函项下的相应款项。山东电建提起本案诉讼，请求终止支付案涉保函、反担保保函项下的款项。【争议焦点】（1）法院对见索即付独立保函的基础交易的有限审查原则；（2）独立保函与基础交易抗辩权的关系；（3）反担保保函开立银行善意付款行为认定标准。【裁判观点】最高院二审认为，山东电建以独立保函欺诈为由提起本案诉讼，其应当举证证明印度国家银行班加罗尔分行、印度国家银行上海分行明知印度能源公司存在独立保函欺诈情形，仍然违反诚信原则予以付款，并进而以受益人身份在见索即付独立审保函项下提出索款请求。由于印度能源公司的索赔符合保函条款，印度国家银行班加罗尔分行应承担见索即付的付款责任；至于付款当日是否有罢工情形、款项的支付方式是否符合印度能源公司索兑函的要求与判断该行付款行为是否善意没有关联。山东电建未能提交充分的证据证明印度国家银行班加罗尔分行付款是非善意的，一审判决认定其为非善意付款缺乏事实和法律依据，应予纠正。反担保保函为转开独立保函情形下用以保障追偿权的独立保函，在相符交单的条件成就时，就产生开立人的付款义务。因此，印度国家银行上海分行在收到印度国家银行班加罗尔分行的相符索赔时，即应承担付款义务，其也有权向浦发银行济南分行和工行山东省分行索赔。一审判决认定印度国家银行上海分行非善意付款缺乏事实和法律依据，应予纠正。印度国家银行班加罗尔分行和印度国家银行上海分行上诉主张其构成善意付款，不应止付反担保保函下款项的上诉理由成立，予以支持。改判驳回山东电建的诉讼请求。【纠纷观察】1.本案的重要意义本案重申了独立保函“见索即付”的制度价值，法院对基础交易的审查坚持有限原则和必要原则。出具独立保函的银行只负责审查受益人提交的单据是否符合保函条款的规定并有权自行决定是否付款，担保函的付款义务不受基础交易项下抗辩权的影响。本案同时明确了反担保保函项下“善意付款”的认定标准。本案裁判体现了对中外当事人的平等保护原则和我国良好的法治环境，对推动中国企业在“走出去”过程中加强法律意识，提升风险管控能力亦具有积极意义。2.国内外建设工程中独立保函案件在国内外建设工程中，已普遍使用投标保函、履约保函、预付款保函、维修保函等银行或其他金融机构或保险公司开立的见索即付（独立保函）担保。近些年来，与国内外建设工程相关的独立保函在中国各级法院的诉讼呈逐年上升趋势。这些案件涉及国内建设工程发包人向总承包人索赔预付款保函和履约保函，国外业主向中国承包商索赔中国的金融机构直接开立的预付款保函和履约保函以及中国或外国的金融机构开立的反担保保函。3.中国法项下的独立保函法律制度《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》与《民法典》及其担保的规定以及国际商会《见索即付保函统一规则（URDG758号）》，构成了中国法项下独立保函的基本法律制度，维护了独立保函相关当事人的合法权益，也为保函申请人免受受益人滥用独立保函权利的侵害提供了一定程度的保护和救济。4.树上的苹果——独立保函的非从属性和独立性独立保函，又称“凭要求即付”保函或“见索即付”保函，其特征是担保具有非从属性和独立性，担保人（银行）所承担的义务独立于基础交易合同，担保人仅凭受益人的要求即应付款，而不能介入其所担保的主债务是否得到履行，也不能以主债务人根据他同债权人之间的抗辩理由来对抗债权人。就像树上的苹果与地面相互脱离一样，独立保函也与基础交易合同相脱离。5.独立保函止付及其近期发展为防止保函受益人滥用独立保函项下见索即付的权利，各国法律和国际商会《见索即付保函统一规则》确立了欺诈例外原则作为保函申请人免受保函受益人滥用独立保函权利的救济。虽然过去二十多年来有一定数量的保函止付案件得到中国有管辖权法院以欺诈例外原则判决不予支付银行保函项下的款项，但近几年来，特别是国内外建设工程项目独立保函的索赔案件，中国法院基本遵循本案确立的有限审查原则以及独立保函的非从属性原则，采用“先付款，后争议”国际上普遍遵循的原则处理独立保函诉讼案件。例如最高院发布的第三批涉“一带一路”建设典型案例（2019）最高法民终349号案，该案不仅判决支付履约保函项下的款项，该案判决还明确了在预付款保函没有明确记载减额条款时，受益人全额索兑预付款保函的行为不宜认定为滥用付款请求权。6.地上的苹果——与基础交易合同损害赔偿的关系在独立保函被保函受益人索兑的情况下，就像树上的苹果落在地上一样，独立保函就失去了其非从属性和独立特征，保函申请人可通过诉讼或基础合同约定的仲裁协议向仲裁庭请求受益人偿还独立保函项下被索兑的款项。在仲裁实践中，保函申请人请求偿还独立保函项下的款项提出立案或者追加仲裁请求时，仲裁机构应予立案并由仲裁庭予以审理。但需要注意的是，虽然独立保函具有非从属性和独立性特征，但本质仍为担保，不应视为违约金予以处理。
四、热点问题观察
1建设工程争议焦点依旧，总承包合同相关争议成为热点问题
中国裁判文书网统计数据显示，2014年至2022年全国法院审理涉及建设工程合同纠纷案件判决书总量为788216件，案件数量在2020年之前均逐年上升，分别为2018年110513件，2019年140407件，2020年142630件，2021年113128件，2022年56596件。建设工程争议案件集中在施工合同纠纷、工程分包合同纠纷和装饰装修合同纠纷领域，集中在工程工期、工程质量和工程造价等方面。PPP合同争议案件中的典型争议焦点主要集中在合同效力、合同解除、仲裁条款、连带责任以及合同性质方面。上述争议成为近年来建设工程争议的焦点问题，亦将在今后的建设工程合同纠纷中占据主要地位。
从北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心（以下简称北仲）近五年来的案件统计数量可以看出，北仲受理的建设工程案件的数量和比例呈逐年上升趋势，见表1：
其他仲裁机构的年度数据也表明，建设工程合同纠纷案件在仲裁机构受理的案件中占有较大的比重。
近年来随着工程总承包模式成为建设工程实施的主要方式，而在法律和司法解释缺少对工程总承包合同进行相应的规定和建立裁判规则的情况下，因总承包合同产生了大量的、与传统施工合同性质完全不同的争议。中国裁判文书网显示，2020年各级法院作出建设工程总承包争议裁判文书1714件，2021年1304件，2022年678件。2023年，与工程总承包相关的争议主要体现在：
1.工程总承包性质的认定。工程总承包模式是近年来我国建设工程市场推行的工程承包模式。2019年12月23日，住建部发布《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》，成为我国工程总承包领域的第一部专门性法规文件。该办法明确了工程总承包的定义，即基于“设计与施工相融合”的理念，将工程总承包规定为设计—采购—施工（EPC）和设计—施工总承包（DB）两种模式。住建部和市场监管总局制定并发布的《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）已于2021年1月1日起实施。上述管理办法和合同示范文本为管理和规范建设工程市场的工程总承包模式提供了法律和实施的基本框架。在工程实践中，建设工程市场存在将工程总承包模式“泛化”和“异化”的倾向，存在将建设工程承包称为工程总承包的问题，合同中未能明确对应正确的法律性质，例如单价合同、总价合同等计量和付款规则，因此导致产生更为复杂的争议。为进一步厘清工程总承包的法律性质，应从工程合同约定的承包人工作范围是否为设计、采购和施工，或者设计和施工、合同价格形式、计量和计价规则等方面加以判断。
2.承包人资质及其对工程总承包合同效力的影响。鉴于工程总承包工程范围包含设计、采购和施工或者设计和施工的工作范围，承包人是否应同时具备设计和施工双资质成为影响工程总承包合同效力的一个因素。除法律或法规明确要求承包人具有设计和施工双资质外，不应以承包人不具备双资质或承包人组成联合体才具备双资质要求而判定合同无效。
3.双资质承包人是否将工程进行分包。在法律并未明文禁止时，在工程总承包工程中，拥有双资质的承包人可以将工程进行分包，特别是某些专业工程，例如桩基工程、消防工程等。
4.工程总承包工程的计量和计价规则，特别是在工程合同尚未履行完毕被发包人终止时的计量和计价。虽然《计价规范》提供了可供参考的工程总承包计价规范，但从法律角度而言，在采用固定总价的工程总承包工程合同中，承包人实施工程的实际数量超过工程量清单中工程数量的处理原则，在采用里程碑付款时，如何界定里程碑是否完成及其百分比等，亟须总结裁判思路与观点，从司法解释层面凝练确立裁判规则。
5.工程总承包中的联合体。在承包人组成联合体并具备设计和施工双资质的情况下，联合体各方在履约过程中产生了诸多争议，包括联合体成员是否可以单独提出诉讼或仲裁、联合体牵头人对外签订合同是否需联合体其他当事人承担责任、联合体一方退出或破产时的连带责任、联合体是否可以变更成员以及变更成员后责任的承担等。
我国工程总承包模式发展尚不成熟，而与工程总承包相关的法律规定和制度尚不完善，《民法典》及《2020新施工合同司法解释（一）》缺少相关的法律条文处理工程总承包合同出现的问题，工程总承包计量和计价规则尚未在法律法规方面确立裁判规则，诉讼和仲裁实践尚需探索。
2“一带一路”建设工程案件争议的解决
“一带一路”倡议提出十年来，我国相关仲裁机构受理了涉及“一带一路”案件数千件，积累了处理“一带一路”经贸投资争议丰富经验，实现了“一带一路”案件国别基本覆盖。建设工程项目在“一带一路”倡议中具有重要的意义，已建成的亚吉布铁路、蒙内铁路、雅万铁路成为标志性工程。近三年，北仲每年受理的国际案件数量均突破200件，单个案件最大标的额约为81.8亿元，其中适用境外法律或国际公约的案件为30件，仲裁语言非中文的案件为37件，外国仲裁员参与办案312人次。这些案件充分体现了我国相关仲裁机构国际化的成果，为我国仲裁机构的规则和体制创新积累了宝贵的经验。
中国企业“一带一路”建设工程领域争议解决趋势已从传统的基础设施建设工程的施工争议，发展到EPC模式产生的设计、施工和采购等各环节争议，进而扩大到国际BOT/PPP项目的投资、融资、建设和运营的各阶段的争议。与此同时，在工程合同争议中，正在从付款、工程变更、不可预见的物质条件和人为障碍、承包商索赔、工期延误及工期延误违约金、终止合同、银行保函索兑等传统争议向合规、制裁、欺诈、腐败等非传统争议领域转变。
在“一带一路”和国际建设工程项目中，中国企业面临的非传统争议领域的争议主要体现在：第一，因违反国际工程招投标或工程所在国招标合规要求引发的争议；第二，因违反公开招标的披露义务以及履约过程中的不当行为被世界银行等国际金融组织制裁；第三，因美国等国实施的涉疆、涉俄、涉伊、实体清单等产生的制裁；第四，因投标、履约过程中业主或承包商的不当行为产生欺诈争议；第五，因承包商或委托代理人不当行为导致的腐败指控。对于仲裁庭而言，仲裁庭是否对制裁案件具有管辖权、对腐败案件具有管辖权、腐败是否具有可裁性等均具有巨大的争议。
当前，全球基础设施开发模式正在从政府主导向商业主导的转变，PPP、BOT、BOO等市场化开发模式转变。“私人业主+项目融资+风险原则+买方市场”模式，私人资本大举进入工程领域，导致了工程合同文本愈加苛刻，合同中的穿透条款致使承包商承担了几乎全部风险，而买方市场导致了工程价格竞争激烈，呈现出了“低价格、高风险”的局面，进一步导致了业主与承包商之间因履约产生了激烈的争议，最终将争议诉诸仲裁或诉讼解决，仲裁案件数量呈现出大幅的增加。
3新能源建设工程争议呈现多发和上升趋势，争议焦点问题突出
新能源建设工程经过二十多年的发展，新能源，包括光伏和风电在经历了高电价、政府补贴上网后进入当今平价上网时代，伴随“碳达峰”和“碳中和”双碳目标的实施，新能源行业进入新一轮快速发展阶段，各类投资竞相进入新能源领域，竞争日趋激烈，新能源建设工程争议也随之呈现多发和快速上升趋势，相关争议具有涉及地域广，争议金额大，专业技术性强等特征。
在光伏建设工程领域，工程争议已逐渐从建设用地许可、施工许可、光伏组件质量、逆变器质量、工期延误及工期延误违约金、发电损失、工程价款等争议转变为工程价款、光伏组件质量（光伏组件衰减率）、发电性能指标、工期延误违约金、发电损失等争议。当前，在光伏建设工程争议中，主要争议焦点问题如下：
1.因光伏发电易受环境影响，例如光能、温度、湿度、气候、维护等多重因素影响，导致当事人就光伏组件质量（不含逆变器）产生争议，并进而引起发电性能指标的争议，成为争议中的难点问题。
2.对于竣工日期的界定，考虑到光伏项目涉及并网验收、试运行通过、商业运行等工程完工后的多个阶段，且不在发包人和承包人能够控制的范围之内，在合同缺乏明确约定或约定不明的情况下，往往成为争议中的难点问题。
3.在发生工期延误的情况下，工期延误责任、工期延误违约金以及发电损失成为争议的焦点问题。在确定合同有效的前提下，工期延误责任及其延误时间成为判断承包人是否承担发电损失的关键。在计算发电量损失时，需具体案件具体分析，综合考虑电量、电价、期间等要素进行判定。
在风电建设工程项目中，建设用地许可、厂区道路建设、风电设备运输、施工平台和吊装平台施工、安装和调试、发电性能指标、发电损失索赔等成为争议焦点。当前，在风电建设工程争议中，主要焦点问题如下：
1.由于风电设备存在超长（叶片）、超高（第一级塔筒）的情况，因此，对现有道路的踏勘、选线、路改工程成为运输风机设备的关键，也成为发包人、承包人与运输公司之间产生争议的焦点。
2.在风电项目位于山区时，运输道路的设计、施工以及是否满足风机设备运输要求等成为当事人争议的焦点。
3.在采用总价合同的情况下，基础平台和吊装平台施工工程量的变化、工程变更、工期延误往往成为当事人发生争议的焦点。在国内外某些项目中，由于发包人或业主征地或补偿不力，导致当地居民阻工，从而导致工期延误，成为阻碍项目实施的关键，也成为工期延误责任的争议焦点。
4.在工期延误的情况下，发包人向承包人索赔发电损失，而承包人主张发包人违约造成延误的抗辩。
5.在国际工程项目中，有些业主在工程完成高达90%左右终止承包商工程合同，并索赔承包商预付款保函和履约保函的现象较为普遍。这也成为国际风电建设工程争议多发和上升的主要诱因之一。可以预见，国内外光伏和风电建设工程争议将成为建设工程的主要争议之一。
4专家证人辅助仲裁庭判断工期延误责任和期限
在国内建设工程争议中，近年来工期索赔、工期延误及其导致工期延误违约金成为争议的焦点和难点问题。多年来困扰法院和仲裁庭的如何判断工期延误责任、工期延误天数以及工期延误违约金的承担等问题。
在国内诉讼和仲裁案件中，为证明工期延误责任和工期延误天数等问题，通常采用当事人举证方式、法院或仲裁庭指定工期延误专家鉴定方式、当事人聘用工期延误分析专家举证方式进行。但在诉讼和仲裁实践中，由于当事人和当事人代理律师知识的局限性，在绝大多数案件中，当事人举证方式往往使得法庭或仲裁庭从当事人举证中得出工期延误责任、工期延误天数等结论。在少数案件中，法庭或仲裁庭采用了指定工期延误专家鉴定方式或当事人聘用工期延误分析专家举证方式。在此类案件中，工期延误责任和工期延误天数等争议得到了妥善处理。
目前国际上通用的工期延误分析规则主要有两个学会发布的工期延误分析准则，一是英国建筑法学会（SCL）发布的《延误和干扰评估准则》（第2版），二是美国成本工程师学会发布的AACEI第29R-03号推荐实践《法务计划分析》。上述两种工期延误分析准则是很多国家和国际上普遍承认并在诉讼和仲裁中使用的工期延误分析准则。SCL《延误和干扰评估准则》提供了多种主要的工期延误分析方法，包括计划与实际进度对比法、计划影响分析法、时间影响分析法、视窗分析法、影响事件剔除法等多种分析方法。中国工程建设标准化协会（CECS）于2024年1月10日发布《建设工程工期延误量化分析标准》（T/CECS 1522-2024），自2024年6月1日起施行。
随着计算机和网络计划技术的发展，关键线路法已成为分析工期延误和证明延误索赔的主要技术、工具和手段之一。目前，确定承包商是否可以获得工期延长的索赔，主要决定于延误事件是否发生在工程项目的关键线路上。有些合同甚至规定关键线路计划是接受工程延误索赔的唯一可靠证据。在涉及工程延误和工期延长的案件中，英美法院一般也要求承包商提供关键线路图，以证明工程延误索赔的成立。
在建设工程的国际仲裁案件中，通常采用当事人聘用工期延误专家证人进行工期延误分析并提供工期延误分析报告作为证据，并由双方当事人各自聘用的工期延误分析专家在开庭前提供联合报告。双方当事人各自聘用的专家证人可就工期延误分析达成一致，或各自表述意见，然后通过庭审询问或交叉盘问方式由当事人进行询问，并最终由仲裁庭对双方当事人聘用的专家证人无法达成一致的意见作出裁决。
对于国内的仲裁机构而言，采用仲裁庭指定工期延误分析专家或机构，或者国际上普遍采用的由双方当事人聘用的工期延误分析专家提供分析报告，将能够在仲裁中更好地处理工期延误责任和工期延误天数等棘手的问题。
5采用建设工程评审机制，推行建设工程争议的多元化争议解决方式
2023年，北仲适用《北京仲裁委员会建设工程争议评审规则》的建设工程评审案件有2件，均为建设施工合同当事人双方达成独立的争议评审协议并提交北仲解决。纠纷类型分别为工程价款计算争议和物料采购价差争议。自立案到结案用时54.5天。上述建设工程评审案件增加了北仲管理此类案件的经验，有助于为当事人提供多元化争议解决服务。
2023年11月，中国首例使用FIDIC合同1999版《生产设备和设计—施工合同条件》（黄皮书）约定的临时争议审裁委员会（Ad Hoc Dispute Adjudication Board， DAB）就某EPC工程项目争议作出了审裁决定。该案采用当事人约定的英语语言作为审裁语言，采用FIDIC合同约定的《争议审裁委员会协议书一般条款》及其附件《程序规则》作为审裁规则，采用临时争议审裁委员会自治原则，由临时争议审裁委员会依据《程序规则》制订详细的程序规则，用以指导和推进审裁案件的进行，并作出审裁决定。在临时争议审裁委员会作出审裁决定28天内，当事人未依据合同约定发出不满通知，使得该案的决定成为最终的生效的审裁决定。
自20世纪90年代起至今，据不完全统计，我国共有8个案件使用了争议评审和争议裁决方式解决建设工程争议，分别是20世纪90年代的小浪底水电站项目、二滩水电站项目、万家寨水电站项目、昆明引水隧道工程项目（上述四个工程项目为世界银行融资，承包商为外资企业），2021年使用中国国际经济贸易仲裁委员会争议评审规则的建设工程争议案件（当事人均为国内工程企业），2023年使用北仲争议评审规则的2个建设工程争议案件（当事人均为国内工程企业），2023年使用FIDIC合同1999版黄皮书的临时争议审裁委员会案件（当事人为外资企业和中国工程企业）。争议评审委员会或争议审裁委员会机制为建设工程争议的快速、高效解决提供了多元化的争议解决方式。
当前建设工程争议案件数量处于高位，而建设工程争议又具有较强的专业性，因此，在国内建设工程项目中推广和使用争议评审委员会的争议解决方式，通过当事人合同约定的方式，或者通过立法或司法解释创设中国法下的审裁法律制度，高效和快速解决建设工程争议，显得尤为重要。
在“一带一路”建设工程项目中，中国的国际承包商已广泛使用争议委员会（Dispute Board， DB）或争议审裁委员会或争议避免和审裁委员会（Dispute Avoidance and Adjudication Board， DAAB）解决国际建设工程争议，成为高效快速低成本解决国际建设争议的有效方式。
五、结语与展望
回顾2023年，《民法典》和《2020新施工合同司法解释（一）》的贯彻实施，为建设工程的法律治理结构的建立、法律制度的完善和裁判规则的确立提供了进一步的保证。《合同编司法解释》的发布，将为建设工程争议确立新的裁决规则。PPP新规的实施，将为中国BOT等特许经营项目开启崭新的篇章。
展望2024年，建设工程争议案件数量仍将维持在高位运行，建设工程争议焦点问题依旧突出，仲裁已成为当事人解决建设工程争议解决的一种重要方式，以争议评审委员会和争议审裁委员会为代表的替代性争议解决方式也将逐渐成为国内建设工程争议解决的有效方式。在“一带一路”倡议提出十周年后的下一个发展阶段，中国仲裁机构将更深入地融入国际建设工程的争议提出解决之中，成为国际建设工程争议的解决中心。
