发布时间： Tue Aug 13 08:43:44 CST 2024
编者按：“北仲杯”高校仲裁有奖征文大赛旨在鼓励高校法学专业学生熟悉仲裁，为更多青年才俊将来成为仲裁事业推动者奠定基础。大赛自2013年首次举办以来，吸引了众多学子参与，在仲裁界具有广泛的影响力。为了满足读者需要，进一步丰富和繁荣商事仲裁理论研究成果，《北京仲裁》第125辑（2023年第3辑）作为第十一届“北仲杯”的获奖论文专刊，在征得获奖作者同意后，将其中7篇获奖论文予以刊载。
本文系第十一届“北仲杯”三等奖作品《论反垄断争议的可仲裁性》，作者为中国人民大学张晓冉。
摘要
反垄断争议能否适用当事人约定的仲裁条款是目前学界以及司法实践中存在争议的问题。司法实践表明，我国对于反垄断争议整体上采取不可仲裁的立场。但是，在欧盟、美国等法域中，已经出现了反垄断争议通过仲裁解决的先例，反垄断争议逐渐被纳入国际商事仲裁实践中可仲裁的范围之内。然而，分析我国反垄断法与仲裁法中有关垄断纠纷的争议解决制度以及部分典型案例，并与域外国家实践进行对比，可以发现我国对反垄断争议可仲裁性仍持谨慎态度。通过本次《仲裁法》的修订，我国亦应当将反垄断争议纳入可仲裁纠纷范围，并建立法院对涉垄断争议仲裁裁决的特殊审查机制，以协调反垄断法与仲裁制度之间的冲突。
关键词
反垄断争议 国际商事仲裁 《仲裁法》修订 可仲裁性
在反垄断法意义上，垄断行为是指“特定主体在经济活动中通过单独或联合地采取经济的或者非经济的手段，在特定市场实行排他性控制，从而限制和阻碍竞争的行为”。从定义中可以看出，法律意义上的垄断行为通常具备违法性和危害性两个要素，各国一般通过《反垄断法》和《反不正当竞争法》进行规制。本文将研究的反垄断争议是指商事合同关系中，当事人一方的潜在或实际垄断行为对另一方当事人造成了损害，双方对责任承担方式未达成一致而引起纠纷。近年来，世界多个主要经济体均加强了对于国际贸易活动中垄断行为的审查力度，反垄断争议数量也逐渐攀升。垄断行为如果由企业实施，将会不可避免地对市场秩序造成不利影响。同时，由于垄断实施企业的高市场影响力，受反垄断争议影响的潜在受害者群体将不在少数。因此，兼顾公平与效率地解决反垄断争议至关重要。一直以来，仲裁常常被视为具有独特优势的争议解决机制，似乎可以成为解决反垄断争议的有效手段。但是，由于垄断行为对市场的重大影响和各国反垄断法的公法性，反垄断争议是否具有仲裁性在实践中仍存在分歧。近年来，欧美的实践表明，将反垄断争议纳入仲裁范围，可以有效地解决此类纠纷，充分发挥仲裁的优势。我国作为国际商事活动的重要参与主体，亦亟须解决国内法中有关反垄断争议可仲裁性的认定问题。
一、反垄断争议与仲裁解决机制的冲突与融合
反垄断争议与仲裁解决机制最明显的冲突在于垄断行为规制的公法性与仲裁机制的私法自治原则之间的冲突。目前，我国《反垄断法》中规定的主要规制方式为行政执法手段，在反垄断执法中具有较明显的公权力特征。但是随着我国市场经济活动的进一步发展和活跃，商事主体之间的垄断纠纷日益涌现，对行政机关的反垄断执法工作造成了较大的压力。基于此，探求能否通过商事仲裁制度解决反垄断争议有现实的必要性。
（一）反垄断争议和商事仲裁的纠纷解决模式
反垄断争议的传统解决方式主要包括民事诉讼、行政制裁和刑事制裁。我国的反垄断纠纷解决机制主要以行政执法为主导，此种制裁机制也被称为反垄断法的“公共执行”。根据我国《反垄断法》的规定，经营者达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构进行行政处罚；此外，如果经营者实施的垄断行为损害了社会公共利益，设区的市级以上人民检察院可以依法向人民法院提起民事公益诉讼。虽然《反垄断法》新增了刑事责任条款，但具体的责任承担形式在我国刑法中尚未确定。而对于反垄断纠纷，目前我国法律规定了行政复议和行政诉讼的救济方式，即被处罚方对反垄断执法机构作出的经营者集中相关处罚决定有异议，可以先依法提起行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼。对于其他垄断行为的处罚决定不服的，可以直接申请行政复议或提起行政诉讼。对于反垄断的“私力执行”，我国《反垄断法》在第60条第1款中规定，“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任”。但该条并没有明确责任承担和受害方寻求救济的方式。
在公共执行中，统一的执法机构使得反垄断法的公共执行具有执法协同性强、专业性高的优势，但由于行政执法的强制性、单向性，也可能造成公权力滥用、受害者难以得到赔偿的问题。作为私力救济的选择之一，仲裁制度能够从一定程度上避免反垄断公共执行的问题。
商事仲裁制度是解决商事活动中当事方争议的准司法纠纷解决机制，其显著特点是尊重当事人的自主性，具有高度的程序灵活性和保密性。仲裁的基础是当事人双方存在有效的仲裁协议，在协议基础上，仲裁可以被视为当事人自主选择适用的类似诉讼的终局裁判机制。仲裁员作为居间裁判者，可以对垄断行为作出判断，并为受害方裁决合理的赔偿，相比较公共执行方式，更能突出对于垄断纠纷受害者的保护。并且，仲裁裁决的可执行性也可以通过法院等公权力机关加以保障，在这一层面上，仲裁制度与反垄断法本身作为社会本位法兼具的公法性与私法性相协调。
在涉外商事活动中，国际商事仲裁的可执行性受到《纽约公约》的保障，作为国际商事仲裁领域重要的公约之一，《纽约公约》在全球范围内有着广泛的影响，我国也是其缔约国之一。我国加入《纽约公约》时作出了两个方面的保留，分别是互惠保留和商事保留。其中，互惠保留的内容是我国司法机关仅承认和执行缔约国境内仲裁机构裁决；商事保留则限制了可适用公约的争议类型，仅包括依照我国法律属于契约性和非契约性商事法律关系所引起的争议。虽然《纽约公约》对于仲裁裁决的承认与执行作出了标准性的规定，但裁决在各个缔约国境内的最终执行，仍然有赖于当地司法机关的支持。
从上述分析可以看出，《反垄断法》作为市场经济中的“企业自由大宪章”，保护的核心法益是经济平稳运行、良好市场竞争秩序；而以意思自治为主要原则的商事仲裁制度，则强调维护私法主体之间平等民商事关系。两者侧重的法益不同，使得反垄断争议常常被排除在仲裁可解决的事项之外。但两者并非不可调和的，国际仲裁实践表明，以仲裁手段解决反垄断争议具有可行性。
（二）反垄断争议与商事仲裁制度的冲突与融合
由于垄断行为对市场经济能够产生巨大的影响，垄断纠纷一般被视为公法性问题，应排除强调意思自治的仲裁裁决适用。但随着各国经济交往的进一步加深，垄断纠纷逐渐变得频繁，许多国家正逐步放开对于仲裁解决反垄断争议的限制。但目前在我国的实践和法律规定中，尚未出现对于反垄断纠纷可仲裁性的明确规定。
反垄断争议和商事仲裁制度的首要冲突点在于两者关注的法益性质。首先，垄断纠纷涉及市场秩序，与国家经济政策亦密不可分，具有鲜明的公共利益性；而仲裁制度建立在双方当事人的合意基础上，充分体现了意思自治原则。在争议解决方式的选择上，保护公共利益的需要能够对意思自治施加一定的限制。而这也是部分学者不赞成通过仲裁方式解决反垄断争议的主要原因。此外，反垄断规则的制定体现了各个国家的司法主权要求和法律体系特点，并且在部分国家具有鲜明的行政法特性，因此仲裁员在适用此类法律时，不一定具备主体适格性；而垄断行为调查中的透明度要求也与商事仲裁注重私密性的要求存在冲突。这些原因也使得部分国家仍对仲裁方式解决反垄断争议持保守态度。
但不可否认的是，在全球范围内，放松对于各类争议事项的可仲裁性限制是整体趋势。目前我国学界对于反垄断纠纷的可仲裁性也是积极态度占主导地位。有学者认为，目前我国立法对反垄断争议可仲裁性的不明确使得司法裁判者应充分发挥能动性和裁量空间，应当从公共利益的角度判断个案的仲裁管辖权。也有学者通过将垄断行为进行分类，更细致地阐明了垄断争议通过仲裁解决的可实现性。我国《反垄断法》对于垄断行为的定义区分了“经济性垄断”和“行政性垄断”，其中经济性垄断具有一般民事纠纷的主体平等性和财产性，能够通过承担民事责任的方式解决，在这种情况下，仲裁制度能够充分发挥其经济性、便利性、自愿性，成为解决此类争议的有效手段。在有关反垄断法与仲裁制度在公法与私法角度的冲突问题上，有学者认为，从欧美国家的实践来看，公共政策的范畴并不是一成不变的，可以通过个案由法官和仲裁员进行调整，一些关系公共政策但又体现私益的案件也被纳入了可仲裁的范围。也有观点认为，通过仲裁机制解决垄断纠纷本身即社会公共利益的体现——支持通过仲裁解决涉及国家间商事主体垄断争议的案例，是将国际关系中的“社会公共利益”置于国内语境下的社会公共利益之上。国际商事活动中的垄断纠纷对于社会公共利益的内涵提出了新的注解，对此应当灵活适用仲裁制度以更好地保护国际经济秩序这一公共利益。
上述学者的研究表明，反垄断法与仲裁制度在价值选择上公法性与私法性的偏向虽有所不同，但在对于垄断行为的规制上，最终落脚点都在于平衡当事人双方的利益和平等关系，维护自由市场的竞争秩序。从这点出发，仲裁解决机制能够充分实现反垄断法的目标，将反垄断纠纷纳入仲裁解决机制也有充分的理论基础。
整体而言，反垄断法与国际商事仲裁制度并不是完全水火不容的状态。诚然，反垄断法具有较强的公法属性，而仲裁制度的落脚点更多在于鼓励商事活动自由运转，但二者最终的关注点都是为了维护和促进市场经济秩序，其最终目标殊途同归。尤其是对于经济性垄断纠纷，适用仲裁机制能够更好地实现社会公共利益。随着社会发展变革对公共利益内涵的不断重塑，将反垄断纠纷纳入仲裁制度中或将成为我国与国际仲裁制度体系接轨的重要一步。
二、我国反垄断争议仲裁的现状
目前，我国立法上没有明确商事活动中一方当事人实施的垄断行为是否可以依据双方的仲裁协议进行仲裁，反垄断执法仍以公共执行制度为主。观之实践，最高人民法院在不同案件的处理上，存在相互矛盾的裁判意见，也使得垄断争议的可仲裁性问题变得更为复杂。
（一）立法现状
目前，我国在反垄断法执行上采用专门机构行政执法与私人提起民事诉讼相结合的二元实施机制，涉及三种执法程序：行政执法、民事诉讼和行政诉讼。在行政执法方面，负责主管反垄断工作的行政机构经历了从“双层次+三机构”向单一机构模式的转变，近年来也相继出台了大量针对反垄断工作流程的标准化文件。对于民事诉讼的配套规则，最高人民法院于2012年发布的《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》（法释〔2012〕5号）为反垄断民事诉讼的特殊规则适用进行了阐释。相较而言，我国对于反垄断行政诉讼尚未确立特殊的行政诉讼规则，而是以一般行政诉讼规定为依照。行政诉讼有关规则的缺失也反映了我国在反垄断法公共执行层面存在的规则不足，因此需要完善反垄断法私人执行、明确反垄断争议可仲裁的范围，为当事人提供更多垄断行为的救济途径。
虽然我国尚没有针对反垄断纠纷可仲裁性的明确立法规定，但于2022年11月28日发布的《最高人民法院关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（公开征求意见稿）》（以下简称《垄断民事纠纷解释征求意见稿》）中，突出强调了人民法院对于垄断民事纠纷的管辖权。其第3条规定：“原告依据反垄断法向人民法院提起民事诉讼，被告以双方之间存在合同关系且已有仲裁协议为由提出异议的，不影响人民法院受理垄断民事纠纷案件。但是，人民法院受理后经审查发现不属于垄断民事纠纷案件的，可以依法裁定驳回起诉。”从这一规定中可以看出，当事人之间有关垄断纠纷的仲裁合意不能排除司法机关对于垄断民事纠纷案件的管辖权，我国整体上对于反垄断纠纷的可仲裁性持否定态度。对于该条解释最终是否会得到保留并正式生效，仍有待观察。
（二）司法实践现状
从此前法院的裁判文书来看，对于垄断民事纠纷中合同涉及仲裁条款的应对方式尚未达成一致。2016年的三星（中国）投资有限公司与南京嵩旭科技有限公司垄断纠纷案被称为“垄断纠纷仲裁第一案”，该案基本案情为：南京嵩旭科技有限公司（以下简称嵩旭公司）起诉三星公司存在滥用市场支配地位向经销商高价销售产品等垄断侵权行为，要求三星公司停止垄断并赔偿损失。三星公司提出管辖权异议称双方存在《经销协议》，嵩旭公司主张的责任应为合同履行行为责任，本案应定性为合同纠纷，且协议中约定了仲裁条款，案件应由双方约定的仲裁机构管辖。一审中，南京市中级人民法院认为，《反垄断法》并未明确排除平等主体之间纵向垄断纠纷不可以申请仲裁裁决的规定，本案中嵩旭公司的请求属于双方在履行平等民事主体之间订立的《经销协议》时引发的侵权纠纷，属于财产权益纠纷范畴，未超出我国《仲裁法》规定的可仲裁性范围。但一审法院最终以双方当事人订立的两份《经销协议》中争议解决条款约定的仲裁机构不同为由，驳回了三星公司提出的管辖权异议。在二审中，江苏省高级人民法院认为，本案中三星公司的垄断行为涉及了公共利益，应认定为垄断纠纷。而根据《反垄断法》的规定，目前反垄断执法主要依靠行政执法机关，反垄断民事争议仅能对私人提供救济。并且反垄断法作为规范市场竞争秩序的法律，具有明显的公共政策性，我国实施反垄断法的时间较短，相关实践较少，法院仍应将公共政策性作为考量可仲裁性的重要因素。本案中，法院认为垄断纠纷案件的公共利益突破了当事人之间的合同约定，最终得出垄断纠纷不可仲裁的结论。
最高人民法院于2019年8月作出的关于壳牌（中国）有限公司与呼和浩特市汇力物资有限责任公司横向垄断协议纠纷一案的裁定也采用了类似的理由，认为反垄断法具有明显的公法性质，是否构成垄断的认定超出了合同相对人之间的权利义务关系，并使本案争议不再限于“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷”，不再属于仲裁法规定的可仲裁范围，因此，人民法院应当对此案具有管辖权。
但是近年来，对于涉及垄断纠纷的案件，也有地方法院认为我国《仲裁法》并未明确排除垄断纠纷案件的可仲裁性，如在鑫牛公司与伊利集团垄断纠纷案中，一审法院吉林省长春市中级人民法院认为，《仲裁法》第3条中列举的不能仲裁事项中不包括垄断协议纠纷，因此本案应当依据双方当事人协议约定由仲裁机构管辖。随后，原告鑫牛公司上诉至最高人民法院，最高院认为，垄断行为的影响超出了双方当事人缔结合同时能够预知的责任范围，合同中约定的仲裁条款不能当然排除人民法院的管辖权。这一观点也为后续颁布的《垄断民事纠纷解释征求意见稿》所采纳。
对于垄断纠纷，也有地方法院从纠纷本身的性质出发，肯定争议的可仲裁性。例如在壳牌（中国）有限公司与山西昌林实业有限公司滥用市场支配地位纠纷案中，二审法院北京市高级人民法院认为，仲裁条款如果概括性约定仲裁事项，基于主合同权利义务产生、与权力行使与义务履行有关的争议均属于仲裁事项。该案中，原告方以垄断侵权为由提起诉讼，实质上是在侵权责任和违约责任竞合状态下对诉由行使的选择权，案件管辖问题仍应受到合同有效仲裁条款的约束，不应允许当事人通过选择诉因而排除有效仲裁条款的适用。而本案中原告起诉要求确认的被告方附加不合理交易条件等滥用市场支配地位的行为，实际上属于双方订立的协议中约定的特许销售权利义务范围，因此本争议应认定为履行该协议而产生的争议，适用仲裁条款。法院审理该案件时，未突出案件中涉及垄断行为的部分，而将原告的诉由解释为了履行双方合同产生的纠纷，避免了认定垄断纠纷的可仲裁性问题。这一裁判虽然体现了对于双方当事人合同权利义务规定的充分尊重，但是没有对被告方的行为作出合理的认定，其是否具备实践参考价值仍有待商榷。
目前我国的司法实践中，主流观点仍然是垄断协议纠纷不具有可仲裁性，主要理由是我国目前立法中没有对垄断纠纷的可仲裁性作出明确规定，且反垄断法本身的公法性质对于仲裁制度的适用也有一定排斥性。但是，最高人民法院对于这一问题的态度并没有始终保持一致。在山西昌林实业有限公司与壳牌（中国）有限公司滥用市场支配地位纠纷再审申请案中，最高人民法院认为，关于被上诉人是否存在滥用市场支配地位行为的争议与双方协议中约定的权利义务密切相关，仍属于在履行协议过程中产生的争议，符合《仲裁法》中规定的“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷”，因此仲裁条款有效。这一观点明显与鑫牛公司与伊利集团垄断纠纷案中否定垄断争议可仲裁性的裁判不同。并且，部分地方法院与最高人民法院态度也并不一致，使得垄断争议的可仲裁性问题变得更加复杂。支持垄断纠纷可以适用仲裁条款的判例通常会将双方争议限缩到当事人之间合同的权利义务上，避免直接讨论垄断纠纷的可仲裁性。因此，我国反垄断争议仲裁解决机制的构建首先需要解决的是对其能否通过仲裁解决的法律规定不明确问题。
三、域外关于反垄断争议可仲裁性的实践启示
反垄断争议的可仲裁性问题不仅对于我国司法实践来说是一个巨大的挑战，欧美国家对此也经历了漫长的探索过程。
美国的第一起将反垄断争议提交仲裁的案件——American Safety案确立了垄断纠纷不可仲裁的“美国安全原则”。但随后在Mitsubishi案中，这一原则被推翻，认定涉案的国际反垄断争议应当通过仲裁解决。这一案件发生在美国司法机关开始普遍承认国际交易中法院选择条款效力的背景之下。法院认为，“美国安全原则”仅适用于国内争议，对于国际争议应当充分考虑国际礼让，尊重国际商事仲裁制度对争议解决的公平性和可预见性，将“支持仲裁的联邦政策置于不可仲裁的国内法之上”。这一案件的重要意义在于确认了反垄断争议的公共利益性、复杂性和商事仲裁员的利益倾向性不足以将仲裁排除适用为反垄断争议解决方式。该案虽然发生在1985年，但该裁判意见时至今日仍具有广泛的影响力。美国最高法院在审判中，充分体现了对于国际仲裁的尊重，将垄断案件涉及的社会公共利益性置于国际商事活动秩序之后，并表现出对于国际商事仲裁的争议解决能力极大的信任。这种信任的其中一个表现即认为仲裁员在对案件适用竞争规则上具有与法官同等甚至更优越的能力，能够对反垄断争议中的垄断行为作出认定。并且，使得反垄断争议能够进入仲裁程序，也阻断了当事人利用可能对案件有广泛影响的竞争法对抗仲裁条款，保障了仲裁程序的完整性。
相比美国，欧盟对待仲裁方式解决反垄断争议的态度更为保守，但仍是相对支持。以欧盟承认反垄断争议具有可仲裁性的典型案件——Eco Swiss案为例，此案中，欧盟法院向荷兰最高法院指出，对仲裁裁决的审查范围应进行适当限制，只在例外情形下撤销或拒绝承认与执行仲裁裁决。因此，虽然Eco Swiss案中涉及的仲裁裁决触及了《欧共体条约》第81条关于公共政策的规定，是否予以撤销仍应当由成员国依内国程序法规定决定。欧盟法院要求仲裁员在仲裁裁决的过程中，必须考虑欧盟竞争法，从而间接肯定了竞争法下争议事项的可仲裁性。该案虽然没有直接探讨反垄断争议的可仲裁性，但表明了默许的态度，没有限制仲裁庭对于是否构成垄断行为进行审查的权力。
诚然，欧美国家的社会与法律制度同我国存在巨大差异，各国对于社会公共利益的定义也不尽相同。在应对反垄断争议的可仲裁性问题时，域外国家的实践能够提供一定程度的参考和借鉴，但显然不宜全盘照搬。不可否认的是，国际商事仲裁制度已成为国际贸易活动中主流的争议解决方式，已逐渐成熟稳定，能够为商事主体在跨国贸易活动中提供稳定、可靠的预期，国际商事仲裁制度的可仲裁争议范围不断扩大将成为不可避免的趋势。基于此，我国应当提前作出应对，使我国的国内法与国际商事仲裁制度更好接轨。
四、我国反垄断争议仲裁解决的立法协调与司法审查
（一）《反垄断法》与《仲裁法》的协调
司法部于2021年7月30日发布了《中华人民共和国仲裁法（修订）（征求意见稿）》（以下简称《仲裁法修订稿》），对我国自2017年修正后已施行四年的仲裁法作出了几处重要的修改。其中，总则部分第1条新增了“促进国际经济交往”的表述。在国际经济交往中，国际商事仲裁制度是最为重要的争议解决方式之一。为了实现促进国际经济交往的目标，适当放宽对于反垄断争议通过仲裁途径解决的限制是应势之举。
根据我国《民事诉讼法》第248条的规定，裁定不予执行仲裁裁决的依据可以分为五种，即基于仲裁协议、基于程序参与、基于程序违反、基于裁决范围和基于公共利益，采取了“穷尽式”方式进行规定。其中对于仲裁机构无权仲裁的事项，目前《仲裁法》中规定的不可仲裁的纠纷包括两类，一类是婚姻、收养、监护、扶养、继承等与人身权利相关的纠纷，另一类是法律规定应当由行政机关处理的行政争议，上述规定中未体现反垄断争议属于不可仲裁的纠纷。《仲裁法修订稿》中也没有明确回应反垄断争议的可仲裁性问题。其中，第2条将原本“平等主体的公民”修改为“自然人”，并与原《仲裁法》第3条规定不可仲裁的纠纷统合为一条，将原第3条第2项中规定的“依法应当由行政机关处理的行政争议”修改为“法律规定应当由行政机关处理的行政争议”，且新增了兜底条款“其他法律有特别规定的，从其规定”。如果将本条规定与《反垄断法》相联系，《反垄断法》中规定的行政争议可见于第65条中被处罚方的救济方式。但这类争议通常发生在自然人、法人与行政机关之间，本文所讨论的反垄断争议则是基于商事合同产生。因此，《仲裁法修订稿》中该条对于不可仲裁事项的限制，并未包含因一方垄断行为而导致的法律责任承担争议。
从这一规定出发，我国构建反垄断纠纷仲裁制度时，应当注意区分不同类型的反垄断纠纷。我国《反垄断法》规定了三类垄断行为，分别为垄断协议、滥用市场支配地位以及排除、限制竞争效果的经营者集中，对这三类垄断行为，第65条中规定的救济方式也存在差异。并且，垄断行为可以细分为横向垄断协议和纵向垄断协议，不同类型的垄断协议和垄断行为的危害性不同，对社会公共利益的冲击程度有所区别，因此在仲裁制度的构建上也应当有所区分。在横向垄断协议纠纷中，达成横向垄断协议的主体均为平等地位的商事主体，具备可仲裁性；而在《反垄断法》第5章单独规定的行政垄断中，由于一方主体是行政机关，存在地位不平等，自然不应适用仲裁制度。仲裁庭在判断案件是否适合仲裁时，应当考察当事人是否存在通过规定仲裁条款选择适用法律，进而逃避反垄断法规制的可能性。在这种情况下，仲裁庭应当拒绝仲裁。
此外，《仲裁法修订稿》在总则最后新增一条，即第10条“人民法院依法支持和监督仲裁”，仲裁机构和人民法院之间不是完全的排他性管辖关系。这点也呼应了前文提到的《垄断民事纠纷解释征求意见稿》中规定的当事人之间关于垄断纠纷的仲裁条款不能排除人民法院管辖权。综合上述两条规定，人民法院在完成垄断行为认定后，可以支持仲裁庭对垄断方应承担的合同责任的仲裁。即如果一方行为确实构成垄断，则仲裁庭可以以此为事实基础，结合仲裁庭规则与当事人双方合同约定，对垄断方应承担的责任作出裁决；如果人民法院未认定一方行为构成垄断，仲裁庭仍无权对该行为的性质进行重新认定，而应当在行为方不构成垄断的前提下进行仲裁。
总体而言，已通过修订的《反垄断法》中没有对垄断协议可仲裁性作出明确规定，在司法实践中法院采取谨慎态度排除仲裁和出于便利商事的考量允许仲裁的案件均有发生，而本次对于《仲裁法》的修订可以成为垄断纠纷仲裁制度的肇始。本次《仲裁法修订稿》中对于临时措施、案外人救济途径等的优化及引入，也体现了我国仲裁制度不断趋于完善。明确对于反垄断纠纷的可仲裁性问题，更是仲裁制度进一步发展并与国际仲裁实践相融合的重要需求。
（二）加强仲裁裁决承认与执行阶段的司法审查
仲裁裁决的终局性是仲裁法被广泛承认的原则之一，其裁决本身不应受到法院的审查，仅在特殊情况下可以被撤销裁决。但是，由于反垄断纠纷的认定具有复杂性、专业性，在垄断纠纷仲裁制度的构建中，人民法院应当加强对于垄断纠纷可仲裁性的科学把握。根据前述分析，垄断纠纷与社会公共政策密不可分，并且有不同的纠纷类型。并且，即使在反垄断争议中选择的仲裁员具备一定的经济知识，在判断当事人是否构成垄断行为时，也可能因为各类客观或非客观因素，导致认定的偏差。因此，人民法院应当在充分考量法律因素、公共政策和纠纷类型的基础上，在仲裁裁决的承认与执行阶段，参考美国Mitsubishi案中的“二次审查”理论，加强对于垄断纠纷仲裁裁决的监督。但是，公共政策本身存在不确定性，其能否构成对垄断纠纷的不可仲裁限制在世界各国司法实践中也不一致。我国人民法院应当综合案件的具体信息，对垄断行为的实际和潜在影响作出科学审慎的判断。
需要注意的是，加强司法审查并不否定垄断协议的可仲裁性和仲裁裁决的终局性。以美国的Mitsubishi案为例，对于法院应当在反垄断争议仲裁中发挥的作用，其指出，在允许仲裁继续进行的情况下，美国的国家法院将有机会在裁决执行阶段确保裁决维护了美国反垄断法的执行利益。这种机会来源于《纽约公约》赋予签约国在“承认或执行仲裁裁决将违反该国公共政策”时拒绝执行的权利。这种观点被习惯性地称为“第二审查”（second look）。具体而言，法院可以采取两种审查模式，分别为“最大限度审查”（maximalist approach）和“最小限度审查”（minimalist approach）。最大限度审查的出发点是有效执行竞争法，要求对涉及竞争法的仲裁裁决采取非常严格的审查标准，以避免对竞争法施行实效的不利影响。在最大限度审查中，法院对裁决的事实和法律结论进行全面审查，包括违反竞争法的指控以外的内容，通过这种严格审查，换来反垄断争议的可仲裁性。而最小限度审查则将对于仲裁程序的尊重放在了首位，充分信任仲裁员以适当方式适用竞争法的能力，并且与仲裁的终局性和中立性原则相协调。最小限度审查中，法院的权力仅限于监督仲裁员是否有效地解决了当事人提出的有关竞争法的问题，而不应扩展至仲裁员对于案件事实的判断。这种审查标准在Mitsubishi案中表现为法院认为无须进行侵入性调查以确定仲裁裁决中有关反垄断的索赔要求。
参照美国的“第二审查”规则，我国可以通过立法方式，根据反垄断争议的性质，对法院的审查内容、审查方式等作出规定。鉴于反垄断争议的特殊性，应当赋予法院在仲裁裁决承认与执行阶段对仲裁庭有关垄断行为认定作出是否合乎公共政策的审查。在审查标准上，建议采用“最小限度审查”，允许仲裁庭在个案中对当事方的垄断行为作出判断，法院仅审查对于垄断行为的赔偿标准认定是否得当，以及仲裁庭裁决的当事人有关竞争法的主张是否于法有据。这种标准能够更好地平衡《反垄断法》的公益保护性与仲裁的司法自治性。
五、小结
反垄断争议因其具备的公法性，与国际商事仲裁制度存在冲突。各国通过司法探索与实践，逐渐完成了将二者相融合的实践。但我国由于缺少垄断纠纷可仲裁性的明确规定，在司法裁判中仍存在相悖的做法。目前，虽然最高人民法院对于这一问题仍持相对保守的态度，但是一定范围内的反垄断纠纷通过更为高效便捷的仲裁途径解决已经成为不可避免的趋势。我国应当在本次《仲裁法》修订的背景下，在《仲裁法》中明确可以适用仲裁条款的垄断纠纷类型。同时，针对反垄断争议的特性，建立仲裁裁决的审查机制。这也是我国的仲裁制度进一步与国际商事仲裁接轨，并支撑我国跨国企业在国际商事活动中占据有利地位的重要举措。
编者注：
*为方便阅读，脚注、英文摘要及关键词从略。
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