发布时间： Thu Aug 01 19:24:38 CST 2024
编者按：“北仲杯”高校仲裁有奖征文大赛旨在鼓励高校法学专业学生熟悉仲裁，为更多青年才俊将来成为仲裁事业推动者奠定基础。大赛自2013年首次举办以来，吸引了众多学子参与，在仲裁界具有广泛的影响力。为了满足读者需要，进一步丰富和繁荣商事仲裁理论研究成果，《北京仲裁》第125辑（2023年第3辑）作为第十一届“北仲杯”的获奖论文专刊，在征得获奖作者同意后，将其中7篇获奖论文予以刊载。
本文系第十一届“北仲杯”三等奖作品《仲裁协议效力扩张视角下代位仲裁研究》，作者为中国政法大学李璐葳。
摘要
学界和实务界均对代位权诉讼中以仲裁协议抗辩存在分歧，各地法院在司法实践中均呈现出不同的做法。允许代位诉讼，次债务人提起仲裁管辖抗辩，可以申请仲裁，代位诉讼中止审理。这似乎为有仲裁协议的代位诉讼提供了折中方案，但恶意达成仲裁协议、损害债权权益与纠纷解决效率缓慢的局面依然威胁着代位权的行使和仲裁程序的稳定性。在仲裁协议相对性的原则下，考虑到债权人的权益保护、次债务人的仲裁合意和程序选择利益，分析代位权通过仲裁方式行使的可行性，在仲裁协议主观范围效力扩张的基础上，采纳运用仲裁合意的拟制，探寻制度构建的完善。在统一法律适用、多元化纠纷解决与仲裁事业的发展下，有效利用司法资源，维护当事人合法权益。
关键词
仲裁协议 效力扩张 代位仲裁 代位权
一、引言
我国在《民法典》中关于代位权的规定目的在于对债权人的权益进行保护。实践中的代位权的行使受到多方影响，由于缺乏明确的法律依据和法教义学理论支撑，代位权的行使依靠不同的司法解释进行引导，呈现出杂乱无序的样态。涉及存在仲裁协议的债权时，债权人的代位方式与代位后的利益之间会产生矛盾。现有折中做法体现出依照本国现行规范作出的选择，也体现出法国、日本等体系理论的支撑，实践中司法解释的多样化和法官价值观念取向也致使对债权中约定的仲裁协议呈现出不同的倾向。因此，需要相关的代位权行使规则融入仲裁程序。整体而言，法国、日本的制度已经接受不仅以诉讼方式行使代位权，我国对此的理论构建更要立足于代位权司法实践的本国土壤与仲裁程序的核心内容上。在司法实践中，面对不同的理论观点与裁判分歧，虽然通过指导性案例或司法解释可以实现“同案同判”，避免矛盾做法的出现，但也需要不断探寻代位权制度的完善。在统一法律适用、多元化纠纷解决与仲裁事业的发展背景下，能够有效利用司法资源，维护当事人合法权益，探寻出代位仲裁的理论依据所在，并不断实现规范法律适用的目标。
二、问题的提出：代位权的行使与仲裁合意的冲突
《民法典》中规定代位权行使“可以”适用诉讼，但并未包含可以选择仲裁方式代位的内容。如果因为债务人与次债务人之间存在仲裁协议而不允许债权人代位诉讼，将架空代位权制度，且债权人对于次债权合同的仲裁协议并不是应当知情的状况。但如果允许债权人代位诉讼，诉讼行为势必损害次债务人以仲裁方式解决争议的意愿。面对实践中的矛盾，2023年1月10日，全国法院金融审判工作会议提出了折中方案，即允许代位诉讼，相对人有异议，可以申请仲裁，代位权诉讼中止审理。折中方案是否能够很好地解决仲裁协议抗辩产生的冲突？是否会有债务人与次债务人恶意达成仲裁协议损害债权权益的风险呢？除了要关注达成仲裁协议的时间节点，还需对仲裁的效率、司法资源的分配进行关注。如何完善债权合同的代位权的行使，形成完善的体制建构，后文将对此进行详细的论述。
首先，司法实务中，面对次债务人以其与债务人签订的仲裁协议提出的抗辩，法院呈现出两种做法。一是支持债务人的抗辩，认可仲裁协议效力对债权人的扩张。债务人与次债务人之间的仲裁协议对行使代位权的债权人有约束力。持肯定观点的法院的理由可归纳为：法律并没有禁止代位权以仲裁方式行使，也没有在债权人行使代位权时剥夺次债务人对债务人享有的程序抗辩权。二是债务人与次债务人之间的仲裁条款对行使代位权的债权人没有约束力。持否定观点的法院的理由可归纳为：债权人代位权是基于法律规定而产生的，不受任何合同的约束，更何况仲裁协议与债权人代位权诉讼特殊地域管辖规定相冲突，故债权人不受该仲裁协议的约束。上述两种裁判结果反映出了不同的法理价值之间的博弈与取舍。认可以仲裁协议抗辩的法院倾向于保护次债务人的程序选择利益，而否定此抗辩的法院则侧重于保护债权人的权益，实现债权代位求偿的途径。在司法实践中，关于如何平衡债权人的实体救济权利和次债务人的程序抗辩权利，这是法官及律师等法律工作者在实践中经常遇到的问题与分歧。
其次，根据现有的研究，域外对其他方式行使代位权均采取赞同的态度，认为仲裁协议对代位权人应当有约束力。也存在一些国家的立法体例和司法实践肯定了仲裁条款对代位权人与原债务人的约束力。对比我国制度的运行现状，需要指出的是，此处的代位和我国《民法典》规定的代位求偿权行使情形需要进行区分，我国现行法规定了保险人可以向法院提起代位求偿权，实践中也存在保险代位求偿纠纷可以仲裁的情形，将在后文具体阐述。债权人代位权制度本身是加强对债权人的保护，在债权保护平衡的基础上对债的保全方式有一个授权选择的方式。此时，是应该将该制度的保护效果奉为圭臬，还是采取适当的让步与限制，让代位权制度的保护效果以达到更好的体现呢？
最后，实践中代位仲裁的选择一再通过折中的做法规避，即为了代位诉讼的直接提出，保护法律授权的代位权制度，选择在诉讼中，以是否提出仲裁协议抗辩来判断是否关注次债务人与债务人的仲裁合意，使仲裁协议在代位权的行使中沦为“让步之流”。债权人与债务人的债权、代位权制度与彼制度的功效都呈现更为冲突的关系。但是，债的保全本身就是突破了相对性，若还固守仲裁协议的相对性则难以很好地保证债权权益并对相对性的突破系统地进行论证。正因为代位权是法定权利，不可以通过仲裁协议排除它的行使，只是说代位权的行使方式会受到仲裁协议的约束。因此，代位权的行使不可以过于单一地只依靠诉讼完成。
三、代位权的双重属性：仲裁协议对代位权的效力
在我国《民法典》对于合同的保全中，第535条第3款的规定也是绝大多数支持代位仲裁的法院所依据的规定，该款规定相对人对债务人的抗辩可以向债权人主张。持此依据支持代位仲裁的法院认为，当债务人向次债务人提起诉讼时，次债务人可以以双方签订了仲裁协议为由提起妨诉抗辩，债权人虽然不是仲裁协议的当事人，但次债务人对债务人的妨诉抗辩可以向债权人主张，故债权人实质上仍然应该受到仲裁条款的约束。不难发现，这一观点建立在《民法典》第535条第3款规定的抗辩不仅包含实体抗辩，也包含程序抗辩的基础之上。但是，我国合同法领域的债权人代位权究竟只是一种实体代位，还是在实体代位之外兼具程序代位的色彩，民法理论界素有争议。如果仅仅是实体代位，次债务人能向债权人主张的抗辩仅限于实体抗辩，债权人自然不受债务人与次债务人之间仲裁条款的约束；反之，如果兼具实体代位和程序代位的双重属性，次债务人能向债权人主张的抗辩包括实体抗辩和程序抗辩，债权人就应受债务人与次债务人之间仲裁条款的约束。在代位权仅具单层属性或具双重属性在民法上未得到共识的基础上，以《民法典》第535条第3款规定的抗辩为由支持代位仲裁，亦不免有越俎代庖之嫌。从债权相对性的突破到法定权利的性质，在现行的法律体系中推导出代位权的双重属性。
（一）性质区分：代位权与次债权的关系
以债的保全为目的的债权人代位权不同于其他类型的法律关系，在此要和其他的代位求偿权区分开。故在讨论仲裁协议的效力扩张时，此处对其和债权的转让、代位权的继受进行了区分，同时，区别于股东代位权、第三方受益合同以及保险代位求偿权等其他类型的法律关系，分析债权人的代位权。在此，在代位权法定的基础上得出债权人代位权与次债权的关系，分析其概念与性质，为代位仲裁的证成提供理论上的支持与依据。
1.仲裁程序中的概念区分
以诉讼方式进行债的保全行使代位权时，涉及仲裁协议的约束力的合同要从仲裁协议的角度出发。因此，代位权行使时提出仲裁协议的管辖权抗辩时，此仲裁协议对债权人是否具有约束力，作为产生实践分歧的关键和立法空白地带，要在仲裁程序与机制中做好具体基础概念的明确和区分。债权人作为未签订仲裁协议的案外人，若代位申请仲裁，以其属于仲裁第三人的范围为障碍不同意仲裁是不可取的。对于仲裁第三人的界定，是在仲裁程序开始之后，为保护自己的合法权益而参加到正在进行的仲裁程序中来的非仲裁协议签约人。仲裁第三人申请参加的是已经启动的仲裁程序，债权人申请代位仲裁，不属于仲裁第三人，因此也不涉及讨论仲裁协议对仲裁第三人的效力。
2.与债权让与的区分
目前，我国实务区分了代位权与债权让与。当仲裁协议适用的情形是债权让与时，此时受让人获得的权利正好等于转让人的权利。实际上，代位权与债权让与的法律性质、产生方式存在不同，债权让与中的债权人与债务人与次债务人直接达成了合意，保持了债权的同一性，实现合同权利的转让，是一种合同法律关系。而代位权区别于债权让与的主要原因是其并不体现意思自治，而是法律的直接规定。债权人难以知悉债务人与次债务人之间包括仲裁条款在内的合同约定，更无法表达个人的意愿。债权人出于债的保全目的行使代位权不同于债权让与中各方当事人就合同中的仲裁协议等内容达成的合意，这种当然的拘束力是不存在的。
不同于《仲裁法司法解释》第9条的债权让与的情形，他们的共同点是都受限于被代位人或转让人的债权，即不能因被代位或被转让而获得更多的权利。就此而言，如果被转让的权利本身附加了仲裁解决纠纷的限制，则被代位行使或被转让时，原则上，代位权人或受让人不应因被代位或被转让而解除其原本附加的仲裁协议。而根据《仲裁法司法解释》第9条规定，在受让人可以举证证明当事人另有约定、在受让债权债务时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的情况下，可以不受仲裁条款的约束。但是对于代位权人而言，其是否可以因以明确表示反对或不知有单独协议为由不受仲裁协议的约束？笔者认为不可以，因为代位权人行使的就是债务人对次债务人的权利，其并无对其讨价还价的资格。因此对于次债务人而言，只要其可以举证证明其与债务人在代位权人行使代位权之前就存在仲裁协议，则代位权人应当接受该仲裁协议的约束。所以就代位权人行使代位权时是否可以类推适用《仲裁法司法解释》第9条而言，因为其地位不完全相同，所以并不应完全类推适用，只能有限类推适用。对于受让人应受仲裁协议约束的情形，代位权人理应受到约束；而对于受让人可以不受仲裁协议约束的情形，则不一定适用于代位权人。
3.派生仲裁请求权
2021年7月，司法部发布了《中华人民共和国仲裁法（修订）（征求意见稿）》（以下简称《仲裁法征求意见稿》），《仲裁法征求意见稿》第25条规定了有关股东和有限合伙人的“代位仲裁”的内容。与债权人的代位仲裁请求权不同，股东、有限合伙人的仲裁请求权是一种派生仲裁请求权。基于股东与公司之间存在的组成、经营管理等特殊关系，公司的不完全独立性使其在与第三方签订涉仲裁条款的合同时，体现的既是以公司作为独立人格的意思，也是构成公司主体的股东的合意。尽管有观点认为此类属于具有独立实体权利义务的诉权，在程序上仍有受独立保护的必要性，可两者却不能类比。债权人与次债务人之间的关系，与股东和公司之间的紧密关系不同，客观事实即仲裁意愿只存在于债务人与次债务人之间，它不像公司和第三方的仲裁协议，公司代表的仲裁意愿也是股东合意的体现。正是上述概念与关系的不同，也就不可能有债权人有达成仲裁协议时的合意的存在，因此，实务中自然不能以债权人在签订合同时没有仲裁意愿作为否定代位仲裁的原因。派生仲裁请求权的产生基于“刺破公司面纱理论”下公司股东与公司之间的关系，目的在于否定公司独立法律人格，而在债权人、债务人与次债务人之间的“代位仲裁请求权”则是以债的保全为目的。此时选择代位仲裁，仲裁的争议的范围、本质和内容仍然是没有变化的，没有实质影响。
4.保险代位求偿权
保险代位权虽然与债权的转让类似，但也不同于合同法上债权人的代位权。保险代位权作为一种实体权利，基于保险合同的有偿性的特征产生补偿请求权。因此，作为其特征，该补偿请求权以及代位请求的方式是保险补偿的基本原则，也是必然结果。由此可见，保险人对代位求偿具有选择权。而合同法中的代位权的行使与其相比，具有合法债权、债权到期、非专属债务以及怠于行使而产生损害等具体的限制。虽然《民法典》相较于已失效的《合同法》已经减少了限制与要件，但是与《民法典》中规定的可以提起代位诉讼以行使代位权仍然存在不同，我国的保险代位权强调保险人在赔偿范围内代位行使被保险人对第三人请求赔偿的权利，即保险人可以代位请求赔偿，并未限制其行使方式，可以协商，也可以诉讼或仲裁。保险代位权更多的是强调代位的本质与内容，其法律规定的代位特征更多地具有确定性和不可否定性，相比之下，合同中的债权代位权仅仅是保全手段之一，是平衡制度之下一个授权选择的保全制度，并非组成实体的债权的关键内容。
5.第三方受益合同
另外，在含有仲裁条款的第三方受益合同中，第三方即使不是合同的签字方，但依据利他合同理论，第三人无疑有权依据仲裁条款提起仲裁程序，从而实现了仲裁协议效力的扩张。但为实现债的保全性质的债权人行使的代位权，没有对应的可以直接提起仲裁的法理基础。
（二）双重属性：仲裁协议对代位权的效力分析
代位权不仅仅是实体权利，也包含程序性权利的属性。从法理的角度讲，债权人代位权是特定条件下债权人可以突破合同相对性原则，直接向次债务人行使原本属于债务人权利的权利。代位权的行使仅仅是对合同主体效力的有限突破，并非不受有关主、次债权合同的任何约束，其从权利的属性决定了其不应超越被代位人的权利。既然次债权合同中关于债权内容等实体方面的约定是债权人请求的利益，也就是有效的实体方面的合同内容，那么程序方面的约定也应有效，且程序上的权益并不因为债权人主张的实体权利而无效，不应为了对债权人的保护使此债权人的利益受到减损，也与代位权自身为了保全债权而设立的公平正义的初衷相违背。因此，在实体方面与程序方面权益均有效的情况下，要实现合同中的次债权，无论是债务人直接主张还是债权人代位主张，债权人或者债务人都应受到与次债务人相关的仲裁协议的约束。在仲裁协议持续有效的情况下，次债务人却丧失了可以期待的正当利益，而代位权人反而获得了被代位权人没有的不当利益。这样的处理结果违背了代位权为从权利之属性，是对债务人与次债务人之间意思自治的不当干预。
一方面，债权人的代位权与债务人对次债务人的债权是不同的，除了具有合法债权、债权到期、非专属债务以及怠于行使而产生损害等具体要件的限制，简言之，债权人的代位权受到的限制更多。对于行使代位权的诉讼，次债务人向代位权人主张的抗辩除了实体抗辩，也包括程序抗辩，故行使此权利本质上所得到的实体利益与程序利益均也不应该多余次债务人所享有的利益。同时，不应因为受让人反对或不知情而轻易破坏原仲裁协议的效力，因为这样处理会导致次债权的债务人损失合理利益。不可让次债务人承担而因被代位而受到不合理的实体性与程序性的损害，保护债权人的权益也不应以次债务人权益的折损为代价。在《仲裁法司法解释》第9条规定了债权让与中，受让人明确表示反对但不知情时不受仲裁协议的约束。而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）第33条也规定了关于涉管辖协议的合同转让，除“不知道有管辖协议”的外，其对受让人有效。同样，债权人不知情就不受仲裁协议的约束吗？笔者认为对管辖权约定的纠纷，仲裁协议与诉讼管辖协议本质上也暗示了对仲裁管辖协议约束力的肯定，是法律规范层面对实务的引导表现与程序契约效力的强化。因此，除次债务人同意诉讼方式进行外，债权人在行使代位权时也不得以不知情、无合意为由，漠视仲裁协议的效力，对抗次债权的债务人。另一方面，《民法典》第535条第3款规定：相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。该条款也表明行使代位权的案件中，应当根据被代位行使的权利本身去解决纠纷。而且，这里的抗辩既可以是实体方面的抗辩，也可以是程序方面的抗辩。2014年1月26日《最高人民法院关于发布第六批指导性案例的通知》中的指导案例第25号认为，“因第三者对保险标的的损害造成保险事故，保险人向被保险人赔偿保险金后，代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利而提起诉讼的，应当根据保险人所代位的被保险人与第三者之间的法律关系，而不应当根据保险合同法律关系确定管辖法院”。虽然该案例中应当根据被保险人与第三者之间纠纷的性质来确定管辖法院实际是指应当根据被保险人与第三者之间纠纷的实体法律关系性质来确定法院，但是，这样的处理办法却体现了应当根据被代位的权利来解决纠纷的原则。在此指导案例下，同样是基于被代位引起的纠纷，仲裁协议的约定使次债务人有了双重抗辩的条件，以此推理，在纯粹的债的保全中，债权人行使代位权时作为代位权人受到仲裁协议的约束似乎是应有之义。
四、代位仲裁的证成：仲裁协议效力主观范围的扩张
通过以债的保全为目的的债权人代位权不同于其他类型的法律关系的梳理，以及法院实务的分歧的分析，能够看出，在债的相对性的突破情况之下，立法层面对于代位仲裁是没有明确的实体限制的，作为一个空白的立法地带，更多的是面对代位权制度本身，在与仲裁协议发生冲突时，如何处理仲裁合意以及仲裁协议的相对性？面对债权人的权益保护如何取舍，实务的选择就是裁判价值衡量的具体体现，而以仲裁合意为基石的仲裁制度又在时刻强调相对性原则。为平衡各方利益的折中方案无法应对恶意达成仲裁协议损害债权、纠纷解决效率低、浪费司法资源等情况，在保护债权与尊重合意尚未均衡的现状下，需要立足仲裁制度与代位权制度的理论基础，理解运用仲裁合意，在尊重保障的同时适当限制仲裁合意，以找到相对性的突破点，而不是一味固守仲裁协议的相对性、一味立足债权人的权益保护而忽视整体的代位求偿目的。代位权行使、仲裁合意与仲裁协议相对性的冲突，对实体法律制度与程序机制的交叉上也产生了实践中的分歧，面对仲裁协议相对性原则与代位权制度的矛盾，要关注仲裁协议效力主观范围的变化，从效力扩张去论证代位仲裁的正当性。
（一）拟制仲裁合意的理论证成
意思自治作为仲裁的基石，自主选择的优势离不开仲裁程序的保密性和灵活性。仲裁程序所具备的仲裁地距离、规则的选择、对仲裁员的主观倾向等，在债务人与次债务人签订仲裁协议时，使双方达成仲裁合意期望将产生纠纷的实体法律关系交由仲裁机构解决。无论是出于上述哪一种考量，仲裁合意都渗透在仲裁协议之中，并成为日后纠纷解决或权利行使、义务履行的首要基础。仅仅为债权人代位权在债权保全上的平坦道路而直接否定债务人与次债务人的仲裁合意，势必会造成对仲裁合意与仲裁制度的冲击，其权威性与稳定性也会遭受破坏。因此，仲裁合意的达成是代位仲裁的实质理由与可行性论证的目标所在，但固守合意并非达成的基础，只有从对债务人与次债务人自由意志的考量出发，才能形成对债权人共同达成仲裁合意的合理性的有效过渡，在仲裁程序中形成债权人代位的完善的理论说理与实践逻辑推演。
1.书面要件的扩大化解释
债务人与次债务人基于双方意思自治达成仲裁合意，形成书面的仲裁协议。仲裁协议的书面要求作为形式化的内容，并没有妨碍仲裁协议效力的扩张。把仲裁协议作为仲裁意愿的一种载体或表达方式，不必经各方当事人签署，而注重对当事人真实仲裁意愿的判断，无疑会使更多的仲裁共意得以实现。书面形式的效力扩张已经成了实践的共识，实践中尽管是书面要求，但扩大化的解释趋势为仲裁合意的拟制提供了论证依据。因此，书面要件并没有关上仲裁协议的效力之窗，债权人可以从仲裁协议自身的角度入手，在行使代位权之前，能够有跨越书面形式，进一步寻求解决的范围和方式。因此，判断债权人是否可以代位仲裁，就是判断拟制仲裁合意能够平衡三方主体的法律关系与权益，能够进入仲裁程序中。
2.意思自治的适当限制
意思自治是国际商事仲裁的基础，虽然要保障意思自治，但也需适当限制。以仲裁合意为导火索的实践争议不断增加，为了统筹兼顾意思自治的限制，如果允许“代位仲裁”，是否表示对合意的限制，从另一个角度适当限制意思自治，并且突破仲裁协议的相对性呢？当此类情况称为限制意思自治的必要，那么代位仲裁，对于意思自治是一种尊重保障还是限制呢？笔者认为，这是一个双向保障的过程，既是对意思自治的保障，也是为了意思自治的合理运用作出的必要的限制。一方面，对于意思自治的尊重，体现在债务人与次债务人之间，次债务人和债务人之间的仲裁协议，是对解决债务人与次债务人纠纷的仲裁意愿的尊重，强调的是以仲裁方式解决本身；另一方面，对于意思自治的限制，体现在债权人与次债务人之间，债权人提出的代位仲裁是对债务人与次债务人仲裁协议相对性的打破，仲裁申请人从债务人变成债权人，此时就突破了仲裁协议的相对性。笔者认为，上述也是意思自治的另一类体现，代位仲裁中所体现出来的对仲裁意愿本身的尊重和对仲裁协议相对性的突破，是一种折中的做法，明确了债权人与次债务人之间的仲裁协议相对性的突破，也兼顾了债务人与次债务人的仲裁意愿，让债权人、债务人与次债务人三方之间的代位逻辑能够完善，面对代位行为的争议提供解决的方法。从仲裁理论上看，由于当事人意思自治与仲裁协议相对性之间的密切关系，“代位仲裁”作为突破仲裁协议相对性的例外情形，是对当事人意思自治的限制，具有打破争议解决僵局的必要价值与现实意义。坚持意思自治在仲裁程序中的引领思维，突出仲裁程序意思自治的重点时，在代位权行使中又能辩证地保护与限制，兼顾债权人对次债务人行使权益的整体平衡。
3.双重法律关系的审查
代位权的行使涉及双重法律关系，分别是债权人与债务人之间、债务人与次债务之间的债权债务关系。仲裁庭会对债务人与次债务之间的法律关系作出审查，包括仲裁合意等，如果是债权人提出“代位仲裁”，仲裁庭如何审查呢？此时，对于债权人与债务人之间的法律关系是否能够审查，需要作出定位和分析。第一，债务人不是和债权人达成的仲裁协议，因此，债务人对于仲裁事项和仲裁相对人都没有表达仲裁意愿；第二，债务人与次债务人双方对具体事项提交仲裁解决也没有异议。在此协议之外，只有债权人没有表达过仲裁意愿。对于代位行使的仲裁协议，以仲裁协议属人性为由，借此独立性来否定仲裁协议的效力也是缺乏说服力的。因此，可以推定债务人对债权人作为仲裁协议相对人也是有仲裁意愿的。民商事交易是一个动态且灵活的过程，对于人身依附型的要求，具体除了关注仲裁程序的优势，还要灵活地推理出次债务人的选择。次债务人作为不变的协议相对方，尽管仲裁协议的相对性、独立性的属性是其主要特征，但是债权人选择以仲裁方式进行的代位权行使对次债权的实质内容都不会有太大的实质方面的影响，尽管会考虑到次债务人选择债务人作为相对方的人身性的特点，但仲裁程序自身保密性、灵活性的特征才是双方选择的首要目的。即使债权人成为相对人，其所追求的债的保全的目的也不存在对仲裁内容的影响，也不存在次债务人对于程序不公开、涉及商业秘密等相关的具体保密内容的顾虑。此时，我们可以合理推理次债务人对于仲裁程序中的相对人，是会选择以积极的、同意仲裁的态度进行。
（二）仲裁协议的效力扩张
仲裁协议效力扩张的理论证成主要围绕三个方面展开，包括公司法面纱理论；衡平法禁反言原则；公平合理的期待原则。其一，公司法面纱理论在前文已经作出了概念的区分。其二，关于衡平法上的禁反言原则，尽管根据禁止反言原则，非合同签字方不能否认其作为该合同中仲裁条款的当事方。也就是说，在债权人代位权中，从禁止反言的角度来看，债权人能够突破合同的相对性向次债务人主张权利，那么债权人也该受到此合同相应的限制，如仲裁协议的约束。只享有合同的权利但不受到合同的限制就会违反禁止反言原则。尽管衡平法下的法律原则能够为仲裁协议的约束力提供直接的正当性的论证依据，但我国与其不同的法律体系并不能够直接采纳或者依据禁止反言原则来确立正当性，可能很难被普遍接受。其三，公平合理期待原则或许是对于仲裁协议效力扩张以论证代位仲裁合理性的最终选择，债权人行使代位权的目的是债的保全，该制度对于债的相对性的突破就是为了避免债务人的错误给债权人造成权益的损害，此时的债权人的权益保护是出于对其特有的公平正义的保护，也是不辜负债权人对自己债权的合理期待。在将法律关系放置于债权人与次债务人之上时，不能因债务人的过错或者问题，让债权人与次债务人受到不利益的损害。因此，代位权的行使也产生了对债权人与次债务人的新的“代位关系”的保全和保护。代位仲裁正是基于充分尊重并促成实现各方的公平合理的期望，在保护仲裁合意的基础上，使其辩证地发挥应有的作用，能够以仲裁方式解决纠纷，满足双方公平合理的期待。
五、代位仲裁的制度构建与可行性分析
相对于已失效的《合同法》，《民法典》进一步强化了债务的保全制度，减少了具体条件的限制。就代位权制度而言，《民法典》吸收了原合同法司法解释的规定，原则上不采“入库规则”，即债权人可以要求次债务人直接清偿，《民法典》将代位权扩张到“与债权有关的从权利”，足以见对代位权限制的减少趋势和对债权人的保护。但是，因《民法典》没有规定代位仲裁制度，在债务人与相对人之间约定了仲裁协议的情况下，如果不允许债权人代位诉讼，将架空代位权制度，而如果允许债权人代位权诉讼，则与债务人相对人以仲裁解决争议的意愿相背离。为了更均衡三方的价值衡量，提出了折中方案，即允许债权人提起代位诉讼，如果债务人相对人有异议，可申请仲裁解决其与债务人之间的纠纷，代位权诉讼中止审理。面对前文论述问题的产生，通过理论的证成和可行性的研究，《仲裁法》的修改还应进一步考虑代位仲裁的相关内容，进一步完善具体的措施。理论上，基于债务人与次债务人的意思自治，其具备的与仲裁协议相对性之间的密切关系，代位仲裁作为突破仲裁协议相对性的例外情形，对代位纠纷具有很大的价值。
（一）折中方案：时间节点的关注
对于折中方案，尚且需要明确仲裁协议的时间节点。对于只能提起代位诉讼的债权人，面对仲裁协议抗辩，第一步，要看达成仲裁协议的时间，防止恶意的仲裁协议阻碍代位权诉讼、损害债权权益。此时，如果次债务人放弃仲裁，那么可以直接继续进行代位诉讼。并且，还要对提起仲裁协议抗辩的时间节点和期间作出具体规定，在答辩期间与开庭时提起，都需要参照《民事诉讼法》有具体的规定。如果次债务人没有放弃仲裁协议并以此抗辩，则继续讨论。第二步，便进入折中方案的进一步内容，面对仲裁应先仲裁，中止代位诉讼，这就代表着诉讼的推进收到仲裁协议的制约，债权人代位权利的行使，也受到上述抗辩、期间以及仲裁程序、仲裁结果的制约。因此，需要明确次债务人提仲裁的时间节点与合理期间，超过视为放弃，也需要明确签订仲裁协议的时间节点、代位诉讼中基于仲裁协议提出异议和申请仲裁的期间等具体程序内容，在保护次债务人的程序选择权益的同时，也要对此有具体的程序法限制。对于恶意达成仲裁协议的风险承担，债务人与相对人选定离债权人很远的仲裁机构或者知晓债权人难以承担仲裁费用，使债权人难以行使代位权，代位仲裁也能避免相关的风险，也不能因为风险忽视对另一方的权益保障。
（二）代位仲裁范围的明确
《仲裁法征求意见稿》第25条规定了有关股东和有限合伙人的“代位仲裁”的内容，通过上文对相关代位权的概念进行分析，不同代位权的法律性质与内容，决定其需要不同的方式行使。第25条中对于可以“代位仲裁”范围仅仅局限于股东和有限合伙人，且并非代位仲裁申请权性质的内容，是一种派生代位仲裁权，此条规定范围相对较窄，仅仅涉及公司股东、合伙企业有限合伙人等，虽然保险代位权等其他代位求偿的法律关系都有了明确的代位权请求规定与方式，但是对于债权人代位仲裁的忽略并不可取，仅仅以折中的方案作为适当情形下的做法，会让债权人面对保全不完全等风险。因此，需要适当扩张代位仲裁的范围，提供完整的法律依据，统一法律的适用，规避代位权行使的潜在风险。
（三）合意的达成：放弃或补充协议
前文论证过对于代位行使的仲裁协议，以仲裁协议属人性为由，借此独立性来否定仲裁协议的效力也是缺乏说服力的。鉴于此，在明知有仲裁协议的情况下，债权人在选择诉讼或者仲裁方式行使代位权之前，若同样有仲裁意愿，可以与次债务人签订补充协议，当债权合同内容与债务人相关时，可推定债权合同当事人具有仲裁协议并入的意思表示。据此可以合理推理，仲裁协议可扩张至未签字方即债权人方。
此时，对于补充协议，应当补到什么程度才属于达成合意，也是值得分析与研究的问题。基于代位仲裁的正当性视角，在债权人代位诉讼时，次债务人依据仲裁协议的异议保护是对程序利益的保护，对于债权人的代位仲裁，次债务人不能再提出，不然就是过度保护。基于效率性视角，为了促进纠纷的一次性解决，代位仲裁能够避免一事两诉，实现更好的司法资源优化配置，促进纠纷多元化解决。
六、结语
我国学界和实务界一直对代位权诉讼中，存在仲裁协议抗辩的做法存在分歧，在各地法院司法实践中呈现出矛盾的做法。折中方案存在的恶意达成仲裁协议、损害债权权益与纠纷解决效率缓慢等风险，威胁着代位权的行使和仲裁程序的稳定性。近年来，随着民商事活动的灵活发展，以及多元化纠纷解决机制的构建，指导案例、司法解释等也具有可以以其他方法行使代位权的倾向。在仲裁协议相对性的原则下，考虑到债权人的权益保护，面对双重属性的代位权以及仲裁合意和程序选择利益，代位仲裁具有一定的可行性，需要配合相关的仲裁协议主观范围效力扩张的基础，以及在仲裁合意的拟制下，探寻制度构建的完善。对于仲裁的态度。考虑到国际仲裁的发展趋势以及目前我国纠纷解决机制的多元化趋势，应当在我国司法实务中统一司法适用，有效利用司法资源，承认仲裁协议对代位权人的约束力，增加代位仲裁的方法维护当事人的合法权益。
编者注：
*为方便阅读，脚注、英文摘要及关键词从略。
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