发布时间： Mon Apr 29 10:21:43 CST 2024
本文原载于《北京仲裁》2023年第1辑，总第123辑。
作者：林雅婷，深圳大学法学学士，莱顿大学法学硕士，香港大学国际争议解决与国际仲裁方向法学博士。
摘 要
近年来，“仲裁先例”在国际仲裁理论是一个被热议的话题，但在国内鲜少涉及。传统观点认为先例与仲裁具有制度的不兼容性，但近年来，随着“先例”的定义被赋予了新的解释，很多学者也开始认为“仲裁先例”有一定的现实影响和制度价值。本文立足于“先例”制度的起源及其在普通法系、大陆法系的模式嬗变，点明先例背后蕴含的制度价值，提出先例并非一定具有“强制约束力”，也可以从“说服性先例”“参考性先例”的维度去理解先例制度的效用。笔者比较分析了国外学者在各个仲裁领域，即国际商事仲裁、国际投资仲裁和专业仲裁（域名仲裁和运动仲裁）所做的“仲裁先例”的理论和实证研究，归纳各仲裁领域裁决“先例效用”的大小及其背后的制度导向，总结“仲裁先例”在何种条件下才能成立，“仲裁先例”如何促进仲裁生态的优化。同时，文章分析了国内和国际学者关于中国是否存在“先例制度”的见解，并首次引入关于“中国仲裁先例”这个话题的讨论，为中国仲裁制度的发展提供制度建议。文章最后建议，我国可以参考“仲裁先例”的实际效用价值，构建中国特色的“仲裁类案参考”、“仲裁指导性案例”机制，学习国际仲裁裁决的公开、编撰、参考模式，以推动仲裁机制的完善。
关键词
仲裁先例 说服性先例 实证研究 仲裁指导性案例制度
一、引言
“仲裁”与“先例”（precedent）二词，从传统观点来看，天然地具有语义矛盾性。“先例”（precedent or stare decisis）制度被认为是普通法的基石，通常指法官在裁判案件时，就某一法律问题，援引、遵循同级或上级法官就相同或类似问题的裁决意见。由此可见，先例制度的构建，需基于司法层级和裁判文书的公开构建。司法系统的等级分化形成一种制度约束，赋予了先例强制约束力，要求法官在遇到与先前案件相似或相同的法律问题时，采用与同一法院或上级法院的法官相同的司法推理和裁判逻辑。裁判文书的公开，使先前的判决内容可被法官再次查找、援引，推动先例的形成；这种判例法制度推动了裁决的一致性、争议结果的预见性，被认为有利于实现司法公正、社会公平的价值目标。然而，仲裁裁决的“保密性”和仲裁员的“独立性”，与先例制度形成天然的矛盾。仲裁的封闭性、保密性，切断了裁决内容被后续裁判者、从业者参考的途径；而仲裁庭与仲裁机构、法院并无隶属关系，无法对其施加遵守先前裁决、保持裁决一致的制度要求，仲裁裁决的约束力亦仅限于案件相关当事人。传统上仲裁作为平等主体争议解决的“私权救济”仲裁与先例之间的制度差异，是隔在两者之间的一道天堑鸿沟，“仲裁先例”（arbitral precedent or arbitral case law）也应当是个驳论。
然而，近年来随着国外学者不断扩展“先例”的理解，“仲裁先例”的说法也被频频提起。学者们对先例效力（precedent effect）的定义进行了扩展，认为其分为“软性约束力”和“硬性约束力”，当仲裁裁决被部分公开以后，仲裁裁决可以具有一定程度的“软性约束力”，因为它们对后续裁判具有参考作用。因此，先例制度如何促进仲裁机制的优化，也变成了不断被讨论的问题。更多学者从实证分析的角度，验证不同领域的“仲裁裁决”的先例效力。理解先例在国际理论和实践中的重构，亦能对我国仲裁机制的优化提供一定的启发。
二、司法“先例”构建的逻辑起点和范式嬗变
“先例”一词在不同的语境、法系中的定义有些许差别。按照学术通说，先例制度不能简单地理解为泛指整个先前案件的判决，其重点应在于判决所包含的、对后案具有一定的影响力的法律推理模式及法律原则规则的适用和衍生。根据《布莱克法律词典》的解释，“先例”是指：（1）对后续案件的裁判者具有参考价值的、包含了相似的事实或争议问题的已决案件；（2）法院在司法过程中通过确认和适用新规则而造的新法。由此可见，先例的作用主要是基于体现在“裁判参考”和“规则塑造”这两方面，即“用法”和“造法”这两个维度。需要注意的是，先例制度虽源自普通法系，却是所有发达的法律体系都具有的重要组成部分，并不仅仅依附于某一特别的法律传统， 即使在不同法系、制度中先例的模式和影响力有所差别。但即使是在先例制度强盛的普通法中，基于法官“适用法律、裁判案件”的职业定位和职业约束，法官在先例中的“造法”往往是最后才被诉诸的手段。
（一）普通法系的先例制度
先例制度发源于英国普通法，在普通法系中又被称为“遵守已决案件制度”（stare decisis）。英美法系国家重视法院先前所做的司法裁决，强调当下级法院受理的后案与上级法院作出的前案判决在事实内容或争议焦点上有相似或相同之处时，下级法院的法官一般需要遵循先前的判例在相同情境下的做法， 可见上级法院的先例对后案裁判具有极强的约束力。然而需要注意的是，并非所有的先前判决都可以成为被遵循的先例，成为先例必须符合这两点要件：第一，该判决符合普通法要求的各种形式要件，譬如必须是已经生效的判决，又譬如应当是上级或同级法院做出；第二，该判决所涉及的内容不与成文法以及普通法的基本原则、精神相悖，也不存在另外一个或几个更具权威性且与之相冲突的其他先前判决。而一般满足这两点要件的案件，就当然地成为被后续裁判者参考、遵循的先例。比如，美国联邦司法管辖区地方法院的法官在判决案件时，会受到在其上级美国联邦上诉法院的先例的约束；同理，英国上诉法院的法官在作出判决时，受到上议院的先例的约束。一般只有在该先例适用法律不当、违反正义原则、损害社会利益等特殊情况下，下级法官才可以作出背离先例的判决。法官在不遵循时，也仍然尽可能地寻求与该先例在某些或显著或细微方面的相符或相关。
由此可见，先例制度在普通法系的落实与法院的层级秩序相关，法院的等级秩序构建落实了司法层级较低的法院遵循上级法院法官在同一或类似的法律问题上的判决的义务。如果下级法院法官没有正确地适用先例，或者在没有正当理由的情况下作出与先例相矛盾的判决，那么上诉法院就可以推翻该判决。而对于同一级别的法院判决，则不具有这种强制约束力，但同级法院的判决仍然具有说服力（persuasive effect），具有参考价值。普通法系国家非常强调先例在司法裁判中的作用，甚至强调先例在某些程度上等同于法律（de jure presidential effect）。司法先例在普通法系国家中作为一种主要法律渊源而存在，具有可比肩于成文法的约束力。基于先例在普通法系司法裁判过程中的强约束力，学者们将其描述为“硬性先例”。
（二）大陆法系的“先例制度”
有趣的是，在大陆法系国家，也发展了另一种“遵循先例”模式，即判例制度（jurisprudence constante），先例虽然没有法律上的约束力，却有极强的说服力（persuasive effect），一系列的先例在某个法律问题上的解释甚至形成了一种累计权威“authority”。否认先例在大陆法系中的效用的观点可能是，在具有成文法传统的大陆法系国家中，大陆法系的司法机构仅有适用法律而没有制定法律的职责，因此法院的先例既没有像成文法一样的约束力，也不具有适用的强制性义务，即无法在制度上强制要求下级法院法官遵循先例。并且，大陆法系国家的法官是根据成文法和一般法律原则，而不是根据先例进行裁判。然而，虽然大陆法系的国家不会依据单个“先例”作为裁决的理由，但会依据一系列的同类型的“先例”进行释法说理。即使法官没有强制性义务去遵循诸多同类型的先例的释法逻辑和理由进行裁判，但法官在很多情况下还是会选择跟随这些先例的判断路径。英国比较法学家格特里奇（H.C. Gutteridge）举出了一个例子，指出，先例在民法法系国家具有事实上的约束力（de facto binding effect）。虽在理论上德国法院和法国法院的法官并不受先例约束，但实际中下级法院的法官遵从法国最高法院the Court of Cassation in France和德意志帝国最高法院的Reichsgericht in Germany的法官作出的判决；并且在适用和解释成文法的过程中，大陆法院的法官一般不愿作出与上级法院法官的裁判相悖的决定。而在法律规定较为简单时，先例也会为法律的准确适用提供助力，甚至可以说先例制度具有补充制定法的功能。Lamond Grant教授提出，在法国，民事违法行为（civil wrongs）行为法在法国民法典汇总的规定非常简略，也造成了法律适用上的一些困难，因此法官在裁判过程中会引用一系列关于解释和适用这些条款的案件，来弥补法律规定较为空泛的缺点。在法国的行政法领域，几乎所有重要的原则、规则都是通过先例来塑造。Klaus Peter Berger教授将先例在大陆法系国家的模式描述为“软性先例”，意指虽然法院的先例没有法律上的约束力，但存在极强的说服力（persuasive precedent）且暗含一定程度的事实约束力。
（三）先例制度的内涵和外延
由此可见，虽不同法域对先例的定义和适用不一，但法院先前的判例着实对后续的裁判有一定影响，即使这种影响的程度不一。法官在裁判时，为了论证判决思路的合理性，减少后续判决被推翻的风险，都会在一定程度上参考先前的重要判决。由此，西方的学者引入了先例效力（precedential effect）的概念，来描述不同法域的法院对先例的遵守程度，也扩展了看待先例问题的视野。
总的来说，遵循先例的范式，一般就是将先例中的裁判逻辑和理由引用到后案中，以证成后案裁决思路的正当性。因此，衡量先例效力的一个重要指标，就是后续的法官对先前的案例的参考率和引用率。接着，学者们也提出，在讨论“先例”时，也不将其狭隘地定义为普通法下的“严格遵循先例”原则（又称硬先例原则），而另外发展出一种名为“说服性先例”的概念（persuvasive precedent），即虽然没有法律上的强制的约束力，但会被裁判者慎重参考、借鉴甚至是引用的判决，具有某种实践意义上的权威性（practical authority），可以用以证成裁判的准确性和正当性。
由此可见，即使对先例制度的具体建构范式的标准并不统一，但先例制度普遍存在于诸多法律体系的法律实践中。这也延伸出了些许疑问：为何在各个法域中均会建构先例制度？该制度存在的正当性是什么？实际上产生了什么样的作用？理解先例适用背后的法理和制度基础，也有利于我们进一步讨论先例制度在仲裁中的学术争论。
三、“先例”的制度内核和价值取向
首先，先例制度是提高司法公信力、实现司法公正的重要途径。司法系统自我完善的内驱力，是先例构建的制度动因。法律规则是法官决断、分析、归责社会主体行为的量尺，而司法裁判依托国家公权力，指示行为结果，强化规则框架，形成与社会团体的正反馈效应。然正如博登海默所言，语言本质上的局限决定了以此为载体的法律无法完美精确地表达立法意图， 人类社会实践的纷繁多样性也给抽象法律的准确适用增加难度。成文法的抽象性和一般性，加之法官在裁判案件时所具有的自由裁量权，增加了法律适用和司法裁判的不确定性，进而可能导致矛盾的裁判。而先例制度，则是将抽象的法律规范落实到具体的案件事实中，展示了前案在相同或类型情形下的裁判路径，给后续的裁判者一把适用法律、解释法律的量尺，弥补成文法的局限性。这就是先例的“适法”作用。另外，以马丁·夏普罗（Martin Shapiro）和道格拉斯·诺斯（Douglass Cecil North）为代表的美国学者则进一步指出先例制度体现了司法规则的制度设计功能，即先例具有“造法”功能。道格拉斯·诺斯认为，在商业体系迅猛发展的资本积累阶段，法院作出一系列财产权保护的相关判决，填补法律的空缺，降低了非私人主体的交易成本，推动跨区贸易的发展和社会财富的积累。马丁·夏普罗教授强调，“先例”具有推动制度变革的效用，不断修改、完善组织人类社区的规范和“适当性逻辑”，使得法律适应不断变化的环境。
更具体来说，先例对司法系统的正面效用首先就在于先例可以维护法律的确定性和裁判的可预期性。马克斯·韦伯也曾强调，具备形式合理性的法律就是可预期的法律，这不仅指立法上的可预期性，还指司法裁判上的可预期性。公众对成文法之内涵与外延的不确定性的担忧，在实践中则大多体现为对裁判者适用法律规范的方式和结果的不确定的担忧。而法律的不确定性和司法判决的不可预测性，会极大地影响人们对法律这一具有行为指引作用的社会规范的信赖。正如霍姆斯所强调，法律并不仅仅是文本意义上的法律，而是作为司法过程和结果的法律，是关于法官将要做什么的预言。而先例无疑是人们理解法律的重要部分。先例的制度价值就体现为，先例映射了成文法在具体案件背景下的解读和延展，将抽象的法律规定落地于现有的判例、事由中。一方面，先例可以让行为人更具体地了解特定行为的法律后果；另一方面，先例作为一种司法指引，也让社会公众和法律实践者更好理解法律规范的确切内容。换言之，先例一定程度上消弭了法律职业共同体和社会公众对法律条文的抽象感知，让他们更具象地理解成文法的内容，加强了法律的确定性和可预测性。
并且，先例的指引使得相似情形下的当事人得到同类的判决结果，通过推动法律适用的一致性和确定性，落实“法律面前人人平等”这一重要法律原则。对于裁判者而言，先例是搭建在抽象的文本法律与具体的事实状况之间的桥梁，前案的司法智慧指引着后续的司法裁判行为，可以有效避免或减少矛盾裁决的出现。同时，先例可以减少法官的个人价值偏好对裁决结果的影响，约束法官权力、限制司法专断。毕竟，“同案同判”（平等适用）是公众对于司法裁判的合理期待，而“同案不同判”难免会引发对法律公平性、正义性的质疑。可以说，法律面前人人平等原则的落实、司法判决的可预测性、连贯性和一致性，与司法权威和司法公信力的构建息息相关，而先例则在优化司法系统上起着不可忽视的作用。“遵循先例”的要求，限制着法官的过度自由裁量，增加了司法裁判的可预测性，提高了司法系统的合法性和公信力。
更重要的是，从司法技术和实践层面上看，先例对裁判者也有不可忽视的效益。著名的法经济学家波斯纳和威廉·兰德斯也就先例机制在美国司法系统中的功能，做了全面的理论和实证研究。他们指出，先例是一种集体智慧（collective wisdom）和司法经验（accumulated experience）的凝结，包含了法官对律师所提出的证据和观点的回应，具有极高的参考价值。先例实践的优势在于，它增加了法院的良好决策的可复制性。法院判决的可复制性，是指其他人可以根据相关法律材料、系统中使用的推理规范以及熟悉的情况，对特定结果的可能性做出明智的判断。而能够作为先例的判决，无疑是对涉及的法律问题做了充分的解释、阐述、论证，丰富了法律规范本身的含义，体现了制度设计的精神。当法律规定较为空泛，或者法律滞后于社会发展需求时，先例制度也起着填补、修正成文法的空缺的作用。Alec Stone Sweet教授从司法技术的角度上，将先例解读为“类比推理”和“规则塑造”的过程：一系列相似的诉讼案件的出现→推动某个代表性案件的判决形成先例→这个司法规则在后续的裁判被法官和律师不断参考、引用→先前的案件裁判的影响力进一步增强→形成对某个问题上的裁判的路径依赖，扩展、具象化了对成文法的解读。这种类比推理的法律演绎模式是裁判思考的起点，更是为何需要“先例”的本质原因。先例制度被构建的基础不仅是法院强制力的支撑，还是“先例本身的内容”和裁判现实的需要。先例本身的论证逻辑、法律解释、事实认定就具有的参考意义，裁判者也必须根据现有的法规和过去的案例来考虑个案的事实。“参考先例”是“适用法律”所必经的思考过程，甚至是推动规则细化、完善的过程。先例之所以有参考性和说服力，不仅是因为制度赋予了先前判决以权威、以强制约束力，更重要的是先前判决中蕴含着某种理性和累积的司法智慧。
总而言之，司法系统自我完善的内生性动力，是先例制度构建的基础。从制度正义的维度上看，先例有利于法律面前人人平等原则、司法判决的可预测性、连贯性和一致性等制度愿景的落实，这些要素都与司法权威和司法公信力的构建息息相关。从实用主义的角度上看，先例的内容具有可参考性和可复制性，是集体智慧和司法经验的凝结，可以促进释法说理的高效性、合理性。可以说，先例制度在法院系统中构建，有利于提升司法公信力和公正性。
四、“仲裁先例”构建的困局
在先例制度被切入“仲裁”的讨论语境中时，引起了激烈的学术争论。先前学界的主流观点认为，仲裁裁决不具有“先例”的约束力，并且，仲裁本身的制度特点，与先例的构建并不兼容。
首先，仲裁是一种基于当事人意思自治构建的、契约性的争端解决方式，因此缺乏强有力的、层级性的机制来落实先前“仲裁裁决”对后续裁决的约束力。法院遵循先例以国家权力为依托，与法院层级的设置息息相关。在普通法地区，如果初审法院法官不履行遵循本地区上诉法院，及该初审法院的上级法院的先例，上诉法院可以推翻原法院法官的裁决，而司法系统在考核法官审判工作时，无疑会考虑其被推翻的裁决数量。可以说，司法系统对法官行为的约束，使遵循先例的义务得以落实。大陆法系国家即使不实行严格的判例法规范，也有一整套关于法官行为的考核标准，约束法官慎重考虑先前的判决。先例制度的建构与司法秩序的等级配置和对裁判人员的等级规范息息相关。然而，仲裁机制本身的特点就与先例具有“不兼容性”。仲裁基于当事人的意思自治而设立，仲裁员不像法官，受到严格的制度和层级约束，仲裁机构之间彼此独立竞争、无上下层级之分，法院对仲裁的干预、制约也较少。仲裁“一裁终局”，更不存在一个“上诉机构”来“撤销”或“修改”已裁案件，落实先例的约束性。在这种情况下，先例的“强制性约束力”本身就是天方夜谭。而先例的“软约束力”，即仲裁先例的“说服力”“参考性”能否发挥，则很大程度上取决于仲裁员的自由裁量。仲裁庭通常是为特定的案件而设立的，并非像法院受制于保证国家司法统一的任务，更多是考量具体案件中的裁决公正和商业经济需要。
其次，仲裁的保密性特点也使得仲裁裁决的“先例效用”难以发挥。公开、系统整理、不断更新的法院判决是先例构建的“源头活水”。法院的判决之所以能够称为先例，就在于该判决不仅能被案件的双方当事人获取，也能被其他的法院法官、律师甚至是公众所习得。但仲裁裁决无法做到充足、全面的公开，因此，仲裁裁决也很难被案件相关当事人和法律从业者外的人员知晓、参考。香港国际仲裁中心就明确指出，仲裁私下进行，是保密的，除个别情况下，当事人通常不得披露仲裁结果。因此，如果想通过一案设立先例，以便将来约束其他人，仲裁不是理想的选择。只有仲裁裁决被充分公开、系统整理，才有被后案的裁判者、律师甚至是公众参考、援引的可能。在仲裁裁决较少且缺乏整理的情况下，仲裁员和法律从业者可能更倾向于从法院的先例、法院的代表性案例去寻找论证、裁判的思维基点。
再次，仲裁的独立性、灵活性，也使得什么样的裁决可以成为“仲裁先例”这一问题难以回答。仲裁机构之间相互独立，没有上下级和隶属关系之分，因此在相类似的案件情况下，也可能存在不同的判决。仲裁员也有自由裁量权，可以从根据法律法规、事实依据，作出与先前的类似的仲裁案件相矛盾的裁决结果。从仲裁员的角色定位上看，仲裁员仅在当事人指定下负责个案的裁判，并没有任何的法律义务来遵守先前裁决，维护仲裁裁决的一致性。如何定位某个“仲裁裁决”、某个“裁判要点”可以具有先例效应，具有参考性和说服力，也是一个充满争论的问题。司法先例中，法院层级设置与先例效力的捆绑，暗含了一个逻辑，即上级法院的法官比下级法院的法官更有经验和能力，因此下级法官应当接受他们就某一法律问题作出的判决，进行正确的法律适用；但在仲裁实践中，仲裁员与仲裁员之间、仲裁机构与仲裁员之间并没有层级设置的约束。那如何确认哪些仲裁员作出的案例，才是最具有“先例效应”的？
最后，仲裁和法院争议解决中的角色定位并不相同，“先例”在仲裁程序中的构建缺乏制度土壤。司法机构承担着一定的公共职能，司法机构的公共权力的来源在于公众的授权，形成了国家公权力机关与个体之间的一种“委托契约”关系，形成了一种“公众对公共权力的信任”和“公权力对公众的信用”的动态平衡。换言之，对公共利益和公共信任的保护构成了司法权来源的合法性基础，因此司法机构的运作必须符合公众对司法公正的期待，必须通过先例制度来维护判决的一致性、合理性和法律面前人人平等原则。与司法制度不同，仲裁是一种契约性的争端解决方式，而不是为促进全球商事交易而构建的权威、合法的上层建筑或经济治理公共产品。支付仲裁程序的制度成本的是参与仲裁程序的当事人而不是国家财政，因此仲裁是基于当事人的需求构建，而不承担太多公共治理功能。这种情况下，是否有必要引入“先例制度”，也让许多人产生怀疑。
五、支持“仲裁先例”的立场
然而，近年来在国际仲裁领域的研究中，以Gary Born教授为代表的一系列的学者提出，从理论层面和实践层面上，仲裁裁决都有不可忽视、不可否认的“先例效力”（presidential effect）。正如前文所论述，“先例”在成文法系国家的效用已然证明，先例的范式不仅表现为普通法下被“严格遵循”、具有“强制约束力”的先前判决。学界已然延展了看待“先例”制度的视野，提出“先例效力”一词，即先前裁判内容存在的说服力、权威性，重视发挥司法裁判中先例所蕴含的制度价值，发挥先例所积累的集体智慧和司法经验。实践中，亦有许多仲裁员基于先前的仲裁裁决作出裁判，推动着“仲裁判例”（arbitral case law）的发展。
在此背景下，Perret François教授提出，不能仅因仲裁裁决“强制约束力”的缺乏，而忽视仲裁裁决的“先例效力”的存在。Karl-Heinz Böckstiegel教授 则将“仲裁先例”称为“软先例”（soft precedent）或“说服性先例”（persuasive precedent），意指这些仲裁先例虽然没有强制约束力，但是其裁决的理由、结论必须被后续裁判者审慎考虑， 它们可以用来证明仲裁员裁决的合理性。Alec Stone Sweet教授则认为，“仲裁先例”是指存在于先前的仲裁裁决中，可以被后续的裁判者、律师和仲裁员用以建构论点，用以合理化、正当化论证逻辑的裁判内容。国际仲裁界的学者更倾向于将“仲裁先例”定义为由具有代表性的仲裁裁决构成的“语料库”，不局限于普通法下严格的“既判力”“约束力”原则，而是着眼于先前裁决的“说服力”“参考性”价值。讨论先例是否存在，与其说探讨仲裁员是否遵循“仲裁先例”，不如说探讨仲裁员是否“参考、重视仲裁先例”更为适宜。在这个理论前提下，学者们从以下几个方面论证了“仲裁先例”存在的可能性。
（一）“仲裁先例”具有实际效用
“参考先例”在实践层面是一种具有效益的司法技术，也是法律推理的逻辑起点。前文分析已然提到，从认知心理学的角度上看，当人们面对新问题、新情况时，总会运用过去的经验进行类比推理（analogical reasoning）来提出解决方案，“类推”是人类所固有的思考方式；从司法裁判的角度看，人类固有的“类比推理”的思维方式也无疑会影响裁判者释法说理的过程，过去的案件对于某些法律规则的诠释论证，也会成为当前裁判的参照指引。学者Paula Costa e Silva和 Beatriz de Macedo Vitorino进一步指出，从实际效用的维度，适用某个国家法律的每一项决定都可以被视为先例，只要适用该法律的其他决策者认为前案的论证过程是充分、合理的，因此仲裁裁决也和司法判决一样具有说服力和参考价值。再之，既然前案的裁决会对法官在解决相关纠纷时的思维和决策产生影响，那理论上可以推断这种参考“先前仲裁裁决”的思考路径，在仲裁过程中也会同样存在。学者Alexis Mourre更是指出，“仲裁先例”更像是一种裁判实践中的“事实”，重点不在于讨论其是否存在，而应该是在于其如何运作。
这就导向了另外一个问题，如果参考“先例”是纠纷解决、案件裁判过程中的必经思考路径，那为什么仲裁员需要参考“仲裁先例”，而并非“法院先例”。不可否认的是，司法先例的构建有法院的权力机构支撑，制度和政治立法结构使得法院的案例会比“仲裁案例”具有更高级的效力位阶。但是，如果扩展看待先例问题的视野，将先例价值着眼于“说服力”的层面，仲裁先例也可以具有“先例价值”。因为论证合理且理由充分的裁决可以且确实具有说服力，也可以凝聚成一种集体仲裁智慧，供未来的当事人和仲裁员借鉴。许多仲裁员也会欢迎关于如何解决具有类似事实和类似情况的其他争议的指导。并且，如果仲裁先例比法律先例更符合商事社会的现实需求，那仲裁先例也可以具有更强的“说服力”。正如国际商会国际仲裁院（ICC）的仲裁庭在Dow Chemical v. Saint-Gobain一案中所言，仲裁员作出的裁决也构成一种“仲裁判例法”（arbitral case law），应该予以考虑。因为这些裁决是从经济现实中得出结论，并符合国际商业的需要。而国际仲裁的具体规则本身就是对跨境商事需求的一种回应。学者Paula Costa e Silva和Beatriz de Macedo Vitorino进一步指出，国际商会国际仲裁院（ICC）的仲裁庭在定哪些先例（司法或仲裁）具有约束力和其实际的约束力的发挥之间并没有绝对的因果关系，很多时候是裁判、决策过程和先例的内容推动裁判者去溯源过去的决定和司法意见，以更好地解释法律和理解规则。
然而必须承认，当仲裁员适用“国内法”裁决时，仲裁员还是会更倾向于参考“司法先例”而非“仲裁先例”。毕竟在实践中，当以国内法为适用法律时，仲裁裁决的“说服力”“权威性”等先例价值，仍是很难和国内法院判决抗衡。但如果仲裁员适用的法律并不是一国的国内法，而是某些国际条约或软法时，先前的仲裁裁决的“先例效应”就会更加明显。学者Valériane König所做的实证研究也证明了这一点。他对比了ICSID仲裁裁决和ICC仲裁裁决的“先例影响”（presidential effect），指出与ICSID仲裁庭相比，ICC仲裁庭在裁决时更需要适用国内法，因此ICC仲裁庭也更倾向于引用国内法院的判决而非先前的仲裁裁决；但ICSID仲裁庭则大量引用先前的ICSID的仲裁裁决，ICSID仲裁裁决也对国际投资法的完善和发展起到了核心作用，仲裁员的释法功能也是法律发展的一部分。
（二）仲裁裁决公开的尝试
在当前国际仲裁的学界与业界中，普遍认为完全的保密性（total confidentiality）不再是绝对的准则。根据伦敦大学玛丽皇后学院所做的《2015年国际仲裁调查》的意见显示，只有33%的当事人认为仲裁保密性是他们会选择仲裁的理由。在许多仲裁机构和不同领域的仲裁实践中，也有一系列删除敏感信息、隐去当事人姓名的仲裁裁决被公开。许多一流的仲裁员和仲裁机构也支持进一步公开仲裁裁决，以推动仲裁领域的“案例法”的发展，提高程序透明度和裁决的一致性，更好地为当事人服务。
仲裁机构也在保护当事人利益和部分公开仲裁裁决间不断做尝试和平衡。比如，国际商会国际仲裁院（ICC）在几十年以来一直有发布编辑、删减过的仲裁裁决要点的实践。公开和传播有关仲裁的信息一直是ICC的承诺之一，ICC认为这可以推动国际商会的仲裁判例更加容易获得，是促进全球贸易发展的重要手段，也为仲裁实践者带来福音。即使ICC仲裁规则中并没有关于仲裁裁决公开的相关规定， 但实践中ICC一直将具有代表性的ICC仲裁裁决在删除个人信息后定期汇编，以书籍或年报的方式出版，美国仲裁协会国际争议解决中心（AAA/ICDR）2009年6月1日颁布的规则规定，除非当事人另有约定，否则该机构可以公布或以其他方式公布选定的仲裁裁决，但被公布的仲裁裁决会加以编辑，以隐藏当事人的姓名和其他识别细节。美国仲裁协会国际争议解决中心（AAA/ICDR）也会在当事人同意的情况下定期发布其裁决的摘录。德国仲裁协会（DIS）规则允许德国仲裁协会可以在仲裁信息汇编收集中，公布经过编辑、修改后的仲裁裁决的相关信息，但不得公布裁决中任何与当事人身份相关的信息。2008年生效的香港国际仲裁中心仲裁规则规定，香港国际仲裁中心秘书在收到公布仲裁裁决的请求后，可以以摘要或删节的形式公布仲裁裁决，只要当事人的姓名在公布的裁决中被删除且没有当事人反对。瑞士国际商会的仲裁规则也包含了类似的规定。著名的商业仲裁裁决也会在一些行业出版物发布，如在《世界仲裁报告》（World Arbitration Reporter）、《环球仲裁评论》（Global Arbitration Review）、《世界贸易和仲裁材料》（World Trade and Arbitration Materials）、《国际法杂志》（the Journal du Droit International）和《国际商事仲裁委员会商事仲裁年鉴》（the International Council for Commercial Arbitration Yearbook of Commercial Arbitration）等出版物上定期发布相关裁决内容。但需要注意的是，国际商事仲裁裁决的公布比例仍然极小，且这些裁决也往往仅以摘录或摘要形式提供，且当事人通常有反对发表的“一票否决权”。
相比之下，国际投资仲裁和专业仲裁（即运动仲裁、域名仲裁、海事仲裁）中，仲裁裁决的公开更为全面，而许多学者也认为这些领域的仲裁裁决“先例效力”更为明显，“软先例”（soft precedent）普遍存在。这些领域的仲裁裁决通常被系统公布在网络数据库中，并且以方便检索的形式呈现。当下，几乎所有的国际投资仲裁裁决都会被全部或部分公开，在许多专业数据库 中可以看到国际投资仲裁裁决被系统地披露和检索，而国际投资仲裁案件的仲裁员也经常在先前的国际投资仲裁裁决中寻找裁判的思路和依据。PCA、ICSID也会在机构数据库、内部期刊或与出版社合作，定期公布国际投资仲裁裁决。再比如，世界知识产权组织（WIPO）仲裁与调解中心将仲裁裁决公布在WIPO的官方网站，以方便检索的形式呈现， 并且会挑选代表性案例和裁判要点，编撰出版《WIPO决定概述》（WIPO Overview）。网络技术的进步和普及、LexisNexis、HeinOnline、Westlaw等数据库的广泛使用，也为司法实践者查找、引用仲裁先例提供了现实土壤。
有些学者进一步提出，即使仲裁裁决没有被公开，仲裁从业者也有一些渠道可以知晓、获得裁决内容。仲裁是一个人才高度集中化、专业化的“小圈子”（an elite group），较少的仲裁员和律师占据了仲裁业务的大部分份额。即使裁决没有公布，仲裁员也可能是相同或类似案件的重复参与者，重复参加仲裁的律师也同样会积累对以前的纠纷的了解；在高度专业化的案件领域，同一法律执业者还可能以律师、代理人、仲裁员的身份变换，反复参与同类型的案件。重复参与者的仲裁员和律师会积累对先前类案的了解，并可能援引过去的裁决来支持他们目前的立场。并且，仲裁员会倾向于跟随领域知名的、有话语权的仲裁员作出的裁判思路和裁判立场，相应地，由知名仲裁员作出的裁决，也更可能被公开。这些知名的、行业话语权较强的仲裁员所做的仲裁裁决，一般就会被认定为“仲裁先例”。
（三）仲裁机构的推动作用
前文的论述提到，法院“先例制度”的构建，是以司法层级和一系列对法官的制度约束为依托；松散、灵活度高、约束性小的仲裁机制，特别是以“临时仲裁”代表的仲裁模式，使得单个仲裁裁决很难对后案产生持续的、系统性的影响。但仲裁机构的参与，则为仲裁先例的构建和发展起到了推动作用。
首先，讨论仲裁裁决中能否存在“先例效应”，需要考虑仲裁裁决中会有多少相同或类似的案件出现。先例基于“类案类判”的法律推理和演绎逻辑，适用先例制度的前提，是有相同和类似案件的出现。临时仲裁的模式往往会使得仲裁裁决较为分散化、碎片化，但机构仲裁的出现，会形成集聚效应，吸纳同一类型、同一领域的案件在仲裁机构中集中管理，也会集聚一批专业领域内的仲裁员和律师，推动类似的争议焦点的汇集，为先例制度的构建提供客观条件。并且，仲裁机构基于宣传、抢占市场份额的动机，会编撰、公开一些具有代表性的仲裁裁决，对相类似的争议焦点进行汇集梳理，在机构官网或合作出版物中公开仲裁裁决。这无疑是为后续的仲裁员、当事人、律师参考仲裁先例提供了便利。
其次，仲裁机构的存在对仲裁员的裁判过程起了一定的指导、监督作用。仲裁机构为仲裁程序提供了一套全面、细致的管理机制，虽然仲裁员与仲裁机构之间大多是聘用关系而非行政隶属关系，但仲裁员仍然有义务遵守仲裁机构内部的仲裁员守则，仲裁机构亦可以通过制定和改进仲裁规则和强制性程序来管理案件和监督法庭。并且，仲裁机构的行政人员的作用，比如仲裁秘书、主任，虽然在很大程度上是“隐性”的，但也是“实质性”的。他们使仲裁机构能够有效跟进、监督仲裁程序，有时甚至就某些问题向仲裁员提出建议。因此，仲裁员受仲裁机构提供的建议和指导方针的约束。虽然，仲裁员独立裁判、仲裁机构不能干涉仲裁员的决定，但是仲裁规则的约束、仲裁机构的监督压力以及公平合理仲裁的要求，无形中会促使仲裁员更加审慎地进行案件裁量，参考、重视先前类案的决定，以提高裁决的“说服力”和正当性。如果仲裁员偏离了先前的“仲裁裁决”思路，作出相悖的决定，他们可能需要承担论证义务。
并且，仲裁机构间在国际争议解决市场中的竞争压力，激励着仲裁机构利用“仲裁先例”提高争议解决的服务质量和公正性。先例的实际效用在前文已有论及，可以说，保护公共利益、推动司法公正是“法院先例”构建的“内驱力”。但正如学者William Landes和Richard Posner指出，仲裁领域中主要是经济因素而非公共利益导向驱动仲裁先例发展。仲裁机构为了在激烈的争议解决市场竞争中取得优势，也会进一步重视对仲裁案例的梳理和参考，因而促进仲裁裁决的“先例效应”的形成。首先，仲裁先例的适用可以避免对某些问题的重复性讨论，特别是对程序性问题的重复性讨论，缩短裁决时间，提高裁决效率。其次，仲裁机构在激烈的市场竞争中想要当事人信任，仲裁员想要更多地被当事人、被仲裁机构信任、指定，就必须凸显其争议解决过程的公正性、合理性。此时，对仲裁先例的重视，对类案的参考、对比、论证，有利于提升仲裁裁决的质量和说服力，让败诉方当事人更好地接受裁决结果，也有利于后续裁决的承认和执行。仲裁机构在市场需求的驱动下，也会推动“仲裁先例”的适用，整合、编撰仲裁代表性案例，以提高裁决的一致性和正当性，推动当事人更多地选择该仲裁机构的法律服务。
六、各类别仲裁“先例效用”的实证研究和价值取向
Weidemaier教授强调，由于仲裁类别的纷繁多样性，仲裁先例的模式在各个领域中也有所差别。从实证研究的角度上看，学者从“仲裁裁决中对类案裁决的态度”“仲裁裁决的引用率（包括对裁判要点、案件名称的引用）”和“同类案件的裁判思路的相似性”这三个维度，来检视“仲裁裁决”的先例效应。
在国际商事仲裁领域，学者通常以ICC国际仲裁院作为实证调研目标。Gabrielle Kaufmann-Kohler教授对国际商会仲裁院公布的190份裁决进行系统的实证研究，发现约有15%的仲裁裁决引用了其他仲裁裁决。这些引用大多涉及管辖权和程序问题，例如，提出管辖权异议的时间、仲裁庭下令采取临时措施的权力。在确定案件法律适用时，也会参考以前的仲裁案例，例如，关于当事人在法律适用上多大程度享有自主权，或在当事人没有做出选择的情况下，仲裁员可用以确定适用法律的方法有哪些。相比之下，在案件的实体内容的裁判上，很少参考先前的仲裁裁决。如果有参考，也是与学术著作、法院判决相结合考虑。因此Gabrielle Kaufmann-Kohler教授进一步强调，在商事仲裁裁决中，对于程序性问题的裁决比实体问题的裁决更具有“先例价值”（precedential value）。有趣的是，香港国际仲裁中心对“仲裁先例”的存在持否定态度，却在2022年建立了HKIAC案例汇编数据库，以可检索的方式收录HKIAC所作程序性决定的匿名摘要，包括HKIAC程序委员会及委任委员会根据不同规则对程序性问题的分析。这实质上也是一种“程序性的仲裁先例”。
但国际商事仲裁裁决在实体商事法律的适用、解释上的“先例效用”也不可忽视，这种“先例效用”发源的驱动力是商事活动、商事交易的现实需求。通过对ICC国际仲裁院公布的一系列仲裁裁决的实证研究，学者发现ICC仲裁庭在一系列裁决书中也多次论及先前仲裁裁决的说服力、权威性和对“类案裁决”的重视：“先前的公布仲裁裁决构成了一系列的‘仲裁判例’（arbitral case law），是一些重要的、权威的类案裁判观点， 因为它们反映了国际商事活动的现实需求”，必须被后续的仲裁员审慎考虑。Alex Stone Sweet教授认为，ICC在仲裁裁决中逐步形成的国际商事惯例（trade usages）并在裁决中将国际商事惯例作为一种准据法适用，本身就是仲裁裁决“先例效力”的体现。学者A.H. Raymond研究了美国的商事仲裁发展实践，提出公开商事仲裁判决、推动商事仲裁先例构建有助于仲裁机构、监管机构和州立法机构及时了解商业实践的发展，提高切合商业发展需求的商事规则颁布的效率。虽必须承认的是，在涉及国内法的适用时，仲裁员还是会更倾向于考虑法院作出的先例。但有些学者也强调，当事人在商事活动中选择仲裁而非法院解决纠纷的一个重要原因，是期待商事案件通过仲裁程序解决时，能得到与司法裁判所不同的结果。仲裁员不严格遵循法院先例，而是根据考虑其他外部法律权威，作出更符合商业需求、保护商事实践裁决。这种情况下，“商事仲裁先例”无疑是扮演了非常重要的角色。学者E Gaillard和J Savage更是进一步提出，国际商事仲裁“先例”逐步构成了跨国商事习惯法的一部分。
在国际投资仲裁中，通说认为前案的仲裁裁决有“事实上的先例效应”（a de facto doctrine of precedent）。 Christoph Schreuer教授强调，虽然从法理上，国际投资条约并没有规定仲裁裁决具有“约束力”，但实践中仲裁员都基于先前的国际投资仲裁裁决作出决定。 在El Paso案中，仲裁庭指出当事人双方在其书面诉状和口头辩论中也都大量参考、引用国际投资仲裁先例。 从实证数据上看，Jeffery Commission教授分析了1990年至2006年期间公布的投资仲裁裁决，发现ICSID仲裁庭引用了约80%的ICSID先前的裁决，并据此来论证投资仲裁中确实存在 “仲裁先例”。 Alec Stone Sweet教授也支持这个观点，并辅以数据证明：自2005年以来，大约90%的ICSID仲裁裁决都引用了先前ICSID的案例。
“仲裁先例”在国际投资仲裁领域呈现强盛的发展趋势，主要是因为投资仲裁是一种全球治理手段，涉及东道国和投资者之间的利益保护和分配，因此对争议解决程序的合法性、公正性有更高的要求。正如仲裁庭在Saipem v. Bangladesh案中强调，处理相同或类似的问题时，参考先前类案裁决，有利于促进投资争端解决的一致性和可预测性。因此仲裁庭有义务重视“仲裁先例”，并有责任采用一系列类似的案例中确立的解决方案和裁判思路，以促进投资法的统一性，满足东道国和投资者群体对法治确定性的合法期望。
在一些新兴的、专业性较强的行业里，仲裁裁决的“先例价值”也极为明显。观察世界知识产权组织（WIPO）仲裁与调解中心就域名争议案件的仲裁实践，可以看到所有的从业者都自愿地、系统地利用以前的判决，形成了域名仲裁领域的“先例体系”。WIPO仲裁与调解中心通常是以《统一域名争议解决规则》（UDRP）作为解决域名案件的实体性和程序性规则。由于域名仲裁属于新兴领域，UDRP较为宽泛性、原则性的规定无法满足现实争议解决的需求，因此在实际法律问题的处理上，仲裁员通常会借鉴、参考WIPO的先前裁决。Gabrielle Kaufmann-Kohler教授统计，在2006年秋季发布的110项裁决中，有85个案件540次引用了之前的域名裁决。Andrew Christie教授和Fiona Rotstein教授计算出，总共有77%的案件引用了其他先前仲裁裁决，而在这些包含引用的裁决中，每个裁决的平均引用次数超过6次。在WIPO网站上，它列出了25个被引用次数最多的裁决，统计结果显示，被引用次数最多的决定已被提及10192次。可以说，WIPO仲裁与调解中心在域名争议仲裁实践中形成了一套独特的判例法体系，具有“准先例法”特色。在Fresh Intellectual Properties， Inc. v. 800Network.com， Inc一案中仲裁员强调先前裁决的重要性，就在于它们反映了众多仲裁员适用UDRP规则裁决时、经过研究和考虑的共识立场。当形成这种共识时，各小组有责任遵循该共识（或多数意见），以促进UDRP裁决之间的一致性。
类似地，在运动仲裁领域，仲裁裁决也具有像域名仲裁一般较强的“先例效用”。国际体育仲裁法庭（CAS）是为了解决体育纠纷而设立的仲裁机构。学者J.Lindholm对由CAS管理的体育纠纷仲裁案件做了相关的实证研究，发现从1995年到2006年，40%—80%的案件引用、参考了先前的仲裁裁决，而自2007年以来，约有80%的裁决引用了以前的决定，且裁判的思路有惊人的一致性。CAS的仲裁员也在其决定中强调，尽管类似案件的仲裁裁决不具有约束力，但这些裁决必须被后续的裁判者谨慎考虑， 有些仲裁员甚至提出“必须赋予CAS以前的裁决以实质性的先例价值，主张改变判例的一方应该为此提交有说服力的论据和证据”， 因为这有利于维护体育界争议解决的一致性和可预期性，保护当事人合法期望。
Postema Gerald教授和Weidemaier教授指出，“仲裁先例”在域名仲裁、运动仲裁等新兴的、专业性较高的行业里的快速发展，主要是因为它们具有填补立法空白的功能。当成文法规定较为宽泛或是适用法律依据空缺时，仲裁员需要参考先前的判决，甚至遵循它们，以证明他们的裁决的公正性，增强说服力。并且，在新兴行业的仲裁过程中，适用的法律或规则的缺乏，则意味着仲裁员的任务之一是发展实体制度。因此，仲裁员的裁决就会起到创建新规则、指导未来的仲裁员的效用，这就是仲裁裁决的先例效用的体现。再之，在专业性较强的领域，执业门槛较高，不仅需要具有法律从业资格，还需要对相关行业背景有比较透彻、全面的了解。因此符合要求的仲裁员、律师和法律从业者并不多，也使得裁判人员的分布更为圈子化、集中化，进一步推动“先例效应”的增强。
总的来说，不同领域的仲裁裁决的“先例效用”有所差别。国际商事仲裁中，仲裁裁决的先例效用主要体现在程序性事项，在实体法层面，法院的先例要比仲裁的先例更具有权威性和说服力，仲裁裁决的先例效用较弱；在国际投资仲裁中，仲裁裁决有较强的先例价值，甚至重塑了国际投资法内容；在专业仲裁领域，由于仲裁人员的高度集中和相关法律制度的空缺，仲裁员通常会跟随先前裁决的立场进行裁判，先例效用也愈加明显。即使各个领域仲裁裁决的效用有所差异，但不可否认的事实是，“仲裁先例”确实在争议解决实践中有一席之地，发挥着不可忽视的制度价值。武断地否认“仲裁先例”的存在，会忽视先例所蕴含的制度优势，不利于推动仲裁机制的自我完善和发展。
七、“仲裁先例”与中国实践兼容吗？
文章最后需要思考的问题是，在当下中国，有没有可能，以及有没有必要构建仲裁先例制度？在讨论这个问题之前，需要先回答中国的法院体制间存不存在“先例”制度。先前学界有许多观点指出，中国不存在像普通法国家那样的遵循先例制度。法院的判决仅对个案有约束力，不对其他案件有约束力。并且，上下法院之间的层级维护、管理并不是通过先例制度，而是通过法官的人事任免、疑难案件请示以及上级法院对下级法院的考核等带有非司法性质的行政管理模式来实现的。在遇到疑难案件的法律适用时，下级法院通常会向上级法院请示，以上级法院答复为依据而非直接遵循上级法院的先例裁判。
然而，在2012年，周赟教授对这个问题做了比较全面的分析。他指出若单纯地纠缠于形式、纠缠于名称，那么当下中国肯定不存在英美国家的先例制度；但如果探析“先例”一词后面指的实质内涵，那完全有理由认为，当下中国不乏相应实践和制度安排。在中国的司法实践中，上级人民法院对某一类似案件的判决结论，当然也会对此后下级人民法院的相关判决构成一定的约束力。最高人民法院经过特定程序认定并经过正式渠道公布的“指导案例”，对后续下级法院的裁判也有极强的说服力和参考性。中国的案例指导制度本身就是一种“中国特色先例制度”。从制度构造的功能意义上看，通过案例指导制度树立一些鲜活、具体的案例，使得至少在此后的典型案件中人们不再产生争论；通过案例指导制度对现实案例的不断采用，可以在保证立法的大致稳定的同时又能与时俱进地应付不断变化的社会生活。陈兴良教授也指出，中国法院一直就有刊登公报案例、构建“参照案例制度”的实践。这些参照案例对我国法院的审判起到了总结、提示与指导的作用，对克服成文法运行过程中的局限性、统一法律的适用标准、指导下级法院的审判工作、提高司法公信力具有重要作用，更使得我国逐渐形成了一种多元的法律规则体系：法律—司法解释—案例指导制度。侯猛教授从法院体制优化的角度支持“参考先例”的模式，称中国法院在裁判过程中有引证最高人民法院指导案例的做法，律师在实践中也常以现有争议和类似判决加以类比推理，呈送并说服法官。在适用法律遇到疑难问题时，他支持在某些情况下可以以下级法院参照上级法院的判决的模式来代替下级法院“征询”上级法院意见的做法，以裁判程序淡化上下级法院间的科层化特征，强化上下级法院间关系的正当性和司法审判的公正性。王利明教授则从司法实践的现状切入，指出对于涉争议焦点和法律解释方法较为纷繁的疑难案件，坚持裁判的可预期性不仅较难实现，也可能会否定司法的专业性和复杂性；但司法实践中，90%甚至更高比例的案件是简单案件，对此类案件应当统一处理，参考先前的判决，推动高效、统一裁判。
再之，本文论证“先例制度”的理论前提，是强调不拘泥于严格的“既判力”原则，而着眼于先前裁决、判决的“说服力”价值。从司法技术的角度看，并非直接将“先例”作为裁判依据，而是将“先例”放在说理部分，强调对先前判决的“借鉴、参考”，以增强裁判的合理性。这种裁判技能体现的并非严格的演绎推理三段论的模式：以制定法为大前提，事实依据作为小前提，再得出判决结论；而是需要适用类比推理，寻找同一制定法中类似的司法判例，来适用、解释法律条文， 推动案情相似或相同的纷繁个案形成比较统一的法律适用和司法裁判路径。从这个维度看，参考“先例制度”，也有利于中国司法实践的优化。
那接着要思考的问题就是，中国仲裁实践为什么需要“参考”仲裁先例的实践。中国构建案例指导制度的原因，就在于法院一定程度上具有公共政策导向功能。法院裁判不仅对当事人有直接约束力，也对社会公众产生一定的“外部性”效力，司法机构不仅承担着解决私人主体争议的职责，更如同一个以民众顾客为导向、向社会提供“公共产品”的超级企业。法院为了保护公共利益，需要尽量保证裁决的一致性和可预测性。那中国的仲裁实践，是否也会有这些制度考量。答案是肯定的。仲裁机制和法院系统都是中国争议解决机制的有机组成部分，都涉及对抽象法律规范的解释、适用过程，因此有必要通过参考案例推动律师和法官在逻辑推理、法律演绎上的合理性和一致性。沈伟教授也强调，仲裁的可预期性比诉讼的可预期性更为重要，因为仲裁具有一裁终局的特性，修正仲裁的途径较少，仲裁制度的临时性和不统一性，会降低商事仲裁的合法性和公信力。中国各个仲裁机构也会选取一些代表性仲裁案例，公布在“中国法律服务网”，不仅列明争议焦点、案件事实、裁决结果等基本要件，还辅以详细的案例评析、结语建议，阐述案例背后更深层次的司法价值判断和政策导向，提示社会公众在具体行业法律风险、常见诉争和风险防范手段。
从仲裁先例构建的客观要件上看，对已有的判决有序公开、规范整理，是先例制度构建的一个重要客观要件。当下，中国知名的仲裁机构，如中国国际贸易仲裁委员会、北京仲裁委员会、深圳国际仲裁院等，都会在其官网公开仲裁典型案例。并且，全国各地仲裁机构，也在中国法律服务网持续公布其仲裁案例和裁决。虽然发布的裁决内容隐去了当事人的姓名，但对案情简介、争议焦点、法律适用都有极其详细的描述，足以让读者对案件的裁判思路、适法逻辑有充分的了解。
然而，在这些公开的仲裁案例中，并没有任何的仲裁案例引用了、提及了先前的仲裁裁决，也没有任何的仲裁案例引用了人民法院的指导性案例。裁决的依据仍仅有具体的法律法规和最高人民法院的司法解释。在笔者与中国国际贸易仲裁委员会、北京仲裁委员会、深圳国际仲裁院的仲裁员的交流、访谈过程中，他们也强调，在作出裁决时，一般会参考法院判决或者仲裁裁决的裁判思路，但并不会在仲裁裁决中引用说明。从这个维度上看，将仲裁先例在国际层面上的理解带入中国的实践并不适宜。
但正如学者李金泽所言，先前我国现行的司法体制和法学界普遍认为先例不应当作为法院裁决的依据，导致法学界对仲裁法律适用的研究也有忽视先例的倾向。然而近几年来，中国逐步构建指导性案例制度，也引起了国内对构建中国特色法院“判例制度”“先例制度”的讨论。但目前国内关于商事仲裁的研究，仍然较少涉及对“仲裁先例”这一国际前沿问题，这不利于我国仲裁理论与实践与国际接轨。本文最后提出，当前中国的仲裁实践，可以适度借鉴“仲裁先例”的实际效用价值，特别是在程序法上的效用。特别是在商事新领域和热点问题上，仲裁裁决有时甚至会比法院的判决更具有启发性。同时，可以学习“司法指导性案例”的构建模式，设置中国特色的“仲裁类案参考”“仲裁指导性案例”机制，收集各个仲裁机构具有代表性、承担司法经验和集体智慧的高质量裁决，为商事仲裁领域提供更高质量的裁决参考。同时，仲裁机构应当学习国际一流仲裁机构的公开、编撰、参考模式仲裁裁决，摘要、收集裁判要点，构建“仲裁先例”的模式，推动仲裁机制的高效、公正、合理的发展。
编者注：
为方便阅读，脚注、英文摘要及关键词从略。
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