发布时间： Tue Apr 16 14:05:56 CST 2024
编者按：“北仲杯”高校仲裁有奖征文大赛旨在鼓励高校法学专业学生熟悉仲裁，为更多青年才俊将来成为仲裁事业推动者奠定基础。大赛自2013年首次举办以来，吸引了众多学子参与，在仲裁界具有广泛的影响力。为了满足读者需要，进一步丰富和繁荣商事仲裁理论研究成果，《北京仲裁》第122辑（2022年第4辑）作为第十届“北仲杯”的获奖论文专刊，在征得获奖作者同意后，将其中8篇获奖论文予以刊载。
本文系第十届“北仲杯”三等奖作品《诉仲间主管竞择的规制盲区及应对——以<仲裁法（修订征求意见稿）>第40条后段为中心》，作者为清华大学张世超。
摘要
诉裁间关系历来以司法对仲裁的横向监督为主线。这一视角虽投射出仲裁依附于司法的共生关系，却忽略了两者同为纠纷解决手段的并存竞争关系。市场经济条件下，仲裁与诉讼是可供当事人选择的解纷手段。但现行《仲裁法》“裁审自择”的审查模式给予当事人的选择权过大，隐伏着选择权滥用的风险。为拖延审理或谋求更优裁判结果，当事人可能在仲裁与诉讼间反复横跳，这不仅损害相对方利益、空耗司法资源，也实质架空了仲裁协议，从而引发主管竞择问题。既有规制手段通过个案裁量调控、审查模式改革和严格适用“抗辩驳回制”部分解决了当事人不正当的主管竞择。但既存制度漏洞赋予先行起诉的当事人先发优势，扭曲了仲裁协议履行的激励机制。为填补漏洞，应将《仲裁法（修订征求意见稿）》第40条后段放弃仲裁协议效力的主观范围扩及原被告双方，并将其客观范围限缩解释为“放弃就本案纠纷提请仲裁的权利”。
关键词
仲裁协议默示放弃 管辖异议 管辖规避 主管竞择
诉讼与仲裁在我国均有着悠久的历史， 但现代商事仲裁在晚清和民国时期才从西方移植而来。1907年，成都商会建立起第一个名为“商事裁判所”的民间商事仲裁机构。清政府忌惮商会借仲裁之名，行司法审判之实，不仅强令该机构更名为“商事公断处”，也同时规定公断处以息讼和解为主，两造不服仍得起诉。商事裁判所的更名事件如同一面棱镜，折射出审判权与仲裁权间微妙的张力关系；又似一句谶言，国内仲裁此后百年的发展无不周旋于“行政—司法”的两端。甚至可以说，一部仲裁发展史，半部是“去行政化”史，半部是“诉讼与仲裁”“法院与仲裁委”的职权划分史。在这一叙事下，诉讼是认识仲裁的出发点。仲裁只是诉讼的民间简化版，依附于司法的强制执行力，亦受司法的干预和监督。相应地，司法对仲裁单向的监督与支持成为理解两者间关系的重要视角，甚至是唯一视角。随着市场经济的发展，纠纷解决的服务属性日渐显扬。诉讼不再是当事人争端解决的唯一渠道，而是“接近司法”（Access to Justice）的路径之一。以当事人的视角观之，诉讼与仲裁是可供当事人自由选择的不同解纷手段， 是彼此竞争、互为替代的“竞品”。当事人与解纷机构间的互动关系恰恰为诉讼与仲裁间“监督与被监督”的规制关系忽略。
多元并存的解纷体系带来了选择的自由，也滋生了选择的滥用，滥用的具体表现之一便是仲裁与诉讼衔接过程中隐伏的“主管竞择”问题。“主管竞择”脱胎于“管辖竞择”这一概念，后者是指一个以上的解纷机构均对争议有管辖权时，当事人选择对自己更为有利的机构解决争议，以此谋求更优的裁判结果或其他非正当程序、实体利益。这种现象常见于管辖选择过于宽泛时。例如，多个国内法院享有平行管辖权或跨国纠纷中多个司法辖区的法院享有平行管辖权的情形。诉讼与仲裁之间也可能存在类似问题，按照民事诉讼法的理论，将其称为“主管竞择”更为贴切。当事人的管辖竞择归根结底是私法自治的产物。在意思自治的范畴内，当事人何时何地选择何种机构裁断其纠纷均无挂碍，司法亦不应介入干预。真正存在问题的是，管辖竞择的过程中当事人是否滥用选择权利，造成审理延宕、资源浪费，并损害他人利益和社会公共利益。因此，有必要通过立法或司法方案，帮助原被告双方更负责任地选择争议解决方式，促进双方诚实自主地履行仲裁协议。合理规制主管竞择正是本文的核心关切。
我国与主管竞择密切相关的法条是《仲裁法》第26 条（《仲裁法（修订征求意见稿）》第40 条）。相关研究对此问题虽有触及， 但侧重仲裁与诉讼衔接的研究较少，亦鲜少有研究触及诉裁竞争关系下当事人程序选择权的合理规制。在案多人少的整体背景下，当事人行为视角的引入不仅有助于深化对多元纠纷解决的理解，推动政策驱动的刚性分流向需求导向的合理引流转化，捋顺仲裁与诉讼的权责界限亦可避免替代性纠纷解决被降格为纾解案件压力的工具。本文虽定位于当事人主管竞择的规制，但对《仲裁法（修订征求意见稿）》第40条后段的教义学分析亦有助于明确司法裁判边界。以此为最终目的，本文将首先介绍主管竞择问题的中国缘起（第一章），结合司法案例展现主管竞择的实践样态（第二章）。在此基础上，本文将分析目前既有的应对策略（第三章）及相应的制度漏洞，最终给出填补漏洞的教义学方案（第四章）。
一、主管竞择问题的缘起
管辖竞择与《仲裁法》“裁审自择、法院优先”的司法审查原则密切相关。按照仲裁协议的独立性原则，订有仲裁条款的基础合同与仲裁条款分别构成彼此独立的两个合同。仲裁协议达成后，双方只能通过仲裁的方式解决协议项下纠纷。仲裁协议有效存在是仲裁庭管辖权的基础。当事人若质疑仲裁协议的存在或效力，仲裁庭的管辖权将处于待定状态，由此产生协议效力自我审查的悖论。传统理论认为就仲裁协议存在及有效性争议应受到司法管辖权的监督。如果仲裁程序已经启动，却因管辖问题被诉讼程序打断，对以效率见长的仲裁而言无异于沉重一击。尤其在争端产生时，当事人可能会陷入“反应式贬低”（Reactive Devaluation）的认知偏见。即便仲裁协议有效存在，鉴于双方当事人间的敌对关系，一方可能更倾向于否认或贬低事前签署的仲裁协议，认为协议不公或对自己不利。如此一来，无论协议有效与否，当事人都可能滥用异议权，惯性地提起管辖异议。这无异于在实体权利争议之外又开辟了程序权益争夺的“第二战场”。若默许此种“程序内耗”，仲裁高效便捷的优势也将蒙尘，显然不利于仲裁制度的良性发展。
有鉴于此，《联合国国际贸易法委员会示范法》第16条（《联合国国际贸易法委员会示范法（2010年修订版）》第23条） 确立了自裁管辖原则。根据该原则，仲裁庭被推定为有权对自己是否享有管辖权作出判定。仲裁庭自裁管辖权原则（Kompetenz-Kompetenz）逐步在世界范围内广泛确立。但自裁管辖权原则并不意味着仲裁庭的管辖决定是终局的，也不代表完全排除法院确定仲裁管辖权的权力。联合国贸法会第一工作组在制定该规则时指出仲裁庭对自身管辖权作出的决定接受法院的司法审查。自裁管辖权的核心在于限定法院干预仲裁管辖权的时间，尽量向后推延法院介入的时间，从而保障仲裁程序高效无中断地进行。
我国在1988年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第2条第3款曾采行此原则，该条赋予仲裁委员会就仲裁协议的有效性和仲裁案件的管辖权作出决定的权利。但我国1994年《仲裁法》是采用了“裁审自择”审查模式。该时期的文献资料显示，《仲裁法》对仲裁委员会的决定的司法审查并非事后监督，而是在仲裁的申请和受理阶段即行介入。法院和仲裁庭均可以对仲裁协议效力异议作出决定，且一定情形下法院享有优先权，最终由谁作出裁决由当事人自主选择。并行审查的双轨模式意在充分尊重当事人意愿。早期介入仲裁协议效力的争议也有利于在开庭前解决此先决问题。随后出台的《最高人民法院关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》（以下简称《仲裁协议效力批复》）第3条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》（以下简称《仲裁法解释》）第13条等延续了并行审查模式，并在此基础上进一步明确了法院审查的优先性——除非法院受理当事人确认仲裁协议效力的诉请前，仲裁庭已经对管辖权作出了决定，否则以法院管辖权为优先。
二、主管竞择的实践现况
“裁审自择”的审查模式允许当事人在两种程序间作出“选择”。该模式赋予当事人选择权利的同时，也为当事人滥用诉讼程序、阻滞仲裁审理创造契机。一旦诉讼程序启动，法院即可介入争议并终止仲裁，客观上加剧了仲裁的程序迟滞，降低了仲裁效率。如其所言，实践中的确出现了形态各异的权利滥用方式，妨碍了解纷程序的顺畅进行。主管竞择的实践形态可粗略分为两类：一是规避仲裁主管，即双方虽订有仲裁协议，但一方为谋求程序利益或其他利益，隐瞒仲裁协议并提起诉讼；二是管辖投机，即先选择一种程序启动审理（通常是诉讼），审理中发现情势对己方不利，再撤诉或提出管辖异议。两种行为可能各自独立，也可能相伴相生，界限有时也不甚分明，但其规制重点仍有所侧重。
（一）管辖竞择的具体形态：仲裁主管规避
规避仲裁主管是指系争纠纷受仲裁协议效力所及，但当事人为追求特定程序或实体利益，故意创造或改变主管连接点，使系争纠纷在主体、客体范围方面溢出仲裁协议的覆盖范围。仲裁协议具有相对性，通常而言其效力仅及于协议签署方，而不及于第三人。此外，仲裁协议事项需具备可仲裁性，法律规定不得仲裁的事项仅能提起诉讼。根据诉讼法的处分原则，当事人对诉讼对象，请求内容、法律关系均有处分权利，可通过对主管连接点的弹性调整，间接选择纠纷解决机构。可能采取的方式如下：一是增列或择列仲裁协议非签署方为诉讼主体。如仲裁协议签署方为A和B，协议一方提起诉讼时将第三方C增列为共同被告或共同原告。这种情形为增列主体，是指在原本协议相对方的基础上增加非签署方为当事人；或AB中的一方起诉时仅将第三方C列为被告，将另一缔约方列为第三人。这种情形常见于彼此联系的关联合同纠纷中，典型如建设工程施工合同中发包人、承包人与实际施工人间的纠纷。案例如下：
【案例1】 发包方A公司与承包方B公司签订《×市×路（一期）工程项目施工承包合同协议书》，B公司将建设工程转包给C公司。后查明案涉工程的实际控制方为D公司，D公司借用B公司的资质中标。B公司与C公司间签有四份《建设工程施工专业分包合同》，每份合同均约定纠纷由武汉仲裁委员会管辖。因B公司拖欠建设工程款1.3亿余元，实际施工人C公司向法院起诉。但C公司与B公司间存在仲裁协议，其诉请的施工人工程款也为仲裁协议基础合同所覆盖。起诉时，C公司将与其无直接合同关系，但可能承担补充责任的A公司拉入诉讼。法院最终认为本案应受仲裁协议管辖，驳回了原告起诉。该案中原告起诉时将仲裁协议的非签署方A也拉入诉讼。尽管其本意未必是规避管辖，但其行为的确违背了BC间的仲裁协议约定。相较而言，若原告将仲裁协议非签署方列为被告，又未对其提出独立诉讼请求，此种情形更加典型。下述【案例2】规避仲裁管辖的意图或许更为明显。二是责任竞合时主张侵权责任以规避管辖。根据《民法典》第186条，因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。依据该条的文义解释，“有权”意味着当事人在合同请求权与侵权请求权中拥有选择的权利，权利行使与否由当事人自主决定。仲裁解决平等主体间的纠纷，但争议事项必须满足可仲裁性的客体标准才能纳入仲裁的审理范围。《仲裁法》第2条将仲裁范围限定于平等主体间发生的合同纠纷和其他财产纠纷。但请求权竞合场景下的“侵权纠纷”与“其他财产纠纷”之范围只是部分重合，人身侵权纠纷不具有可仲裁性， 涉及公共利益、公共道德、社会秩序的纠纷，国家也不允许当事人自由处分， 若当事人在侵权和违约间选择了侵权纠纷，可能排除仲裁管辖，案件将由法院受理。纠纷属性对可仲裁性的影响若为当事人不当利用，亦可引发规避仲裁管辖的情况。
【案例2】 原告程某购入A公司为基金管理人、B公司为基金托管人的某私募投资基金，并签署《基金合同》。该合同约定仲裁机构为上海仲裁委员会金融仲裁员。该基金设立后投向了C银行某分行托管了系列私募投资基金。后因基金运作过程中，ABC三公司未能审慎管理、存在重大过错，导致基金巨额亏损。故原告程某向ABC三公司提起侵权之诉。一审法院认为程某与AB公司间订有仲裁协议，故裁定不予受理。程某不服提起上诉，二审法院认为原告虽选择以侵权为由提起诉讼，但其提起的诉讼请求系赔偿基金投资款本息，涉案争议系与《基金合同》有关的争议，故原告与AB之间的纠纷解决应受仲裁条款约束。而程某对C银行并未提出独立的诉讼请求，有规避仲裁管辖的嫌疑，最终法院维持了原裁定。最高人民法院在（2015）民四终字第5号案中认为，如侵权争议因违反合同义务而产生，违约责任和侵权责任有竞合关系，原告即使选择以侵权为由提出诉讼，仍应受合同仲裁条款约束，不应允许当事人通过事后选择诉讼来逃避仲裁条款的适用。即便原告提起诉讼时增列了未签订仲裁协议的其他被告，亦不影响有仲裁协议的原被告之间的纠纷适用仲裁协议。根据《仲裁法解释》第2条，当事人概括约定仲裁事项为合同争议的，基于合同成立、效力、变更、转让、履行、违约责任、解释、解除等产生的纠纷都可以认定为仲裁事项。侵权纠纷若因合同履行而产生，亦可落入该条的合同争议范畴之内。除此之外，对仲裁协议适用范围作宽泛解释也符合我国“支持鼓励仲裁”的政策导向，亦有助于和国际接轨。一般来说，标准化的仲裁协议会尽可能采用较为宽泛的表述，其目的在于扩张性地将特定合同中的全部争端包括在内，以高效解决纠纷。国际仲裁中，多数法院也会根据国内法确立的“支持仲裁”原则推定侵权主张受仲裁协议覆盖，当事人不能以此规避仲裁管辖。三是选择关联合同中未约定管辖条款的合同作为诉讼依据。随着经济的发展和改革的深化，交易模式的商业目的多元、牵涉利益主体众多、合同关系错综复杂。大量由多合同文本构成的民商事交易结构涌入诉讼，构成“合同集群”。不同关联合同的具体权利义务内容可能略有差异，签署方也不尽相同，更重要的是，合同中管辖条款的内容也未必一致。尽管各个合同最终指向同一交易目的，彼此之间高度关联，但囿于相对性原则，基础合同中约定的仲裁协议仅能约束合同的实际签署人。非经仲裁协议主观范围扩张，无法约束其他交易相关方。管辖条款的不一致无疑为交易相关方择选主管机构提供了便利。当事人起诉时可避开甚至隐瞒订有仲裁协议的关联合同，而选择其他无仲裁协议的合同作为请求依据。可见，仲裁协议主观效力扩张问题映射到程序层面，也会牵涉仲裁主管规避。
【案例3】 原告A公司与包括B公司在内的多名被告订有《联合拍摄协议》，后双方因投资纠纷产生争议，A公司起诉要求披露某电影在合作拍摄期间的财务信息并按分配规则支付20%的投资收益份额。但《联合拍摄协议》中未具体约定投资收益与分配规则。但被告方之一B公司与案外人C公司签署《××电影投资合作协议》《补充协议》约定了明确的投资收益分配方式。A公司曾与该案外人C公司签署《股权转让协议》并取得对该电影的投资收益权。此外，C公司曾就投资争议向B公司提起过仲裁并获得胜诉判决，A公司对此知情并于庭上对仲裁情况表示认可。本案两审法院均认为原告起诉所依据的《联合拍摄协议》仅约定了合作原则、电影基本要素等统筹影片拍摄的事项，并未涉及各签约方的投资份额、收益分配和亏损承担等与投资有实质性关联的内容。投资相关的内容分别约定在《××电影投资合作协议》《补充协议》及《股权转让协议》中。上述合同的缔约方虽并非完全一致，但均订有仲裁条款。故法院认为本案所涉纠纷不属于法院审理范围。该案中，原告以未订有仲裁条款的《联合拍摄协议》起诉，请求的内容为投资收益分配。但投资收益分配方式以及相关方的权利义务规定在了订有仲裁条款的关联合同中。原告虽不是该关联合同的缔约方，但原告的投资权益受让自C公司（以入股的方式获得），A起诉时也已经知晓C公司曾就向本案被告之一提起仲裁，请求对方支付相应投资收益。因此，本案符合《仲裁法解释》第9条的构成要件，A公司应受仲裁协议约束。在此情况下，A仍选择与本案纠纷关联不甚紧密的《联合拍摄协议》起诉，颇有挑选基础合同、规避仲裁主管的嫌疑。
（二）管辖竞择的具体形态：管辖投机行为
管辖投机行为是当事人滥用诉讼权利，任择管辖机构的另一表现。“管辖投机”是指，在系争纠纷受有效仲裁协议管辖的前提下，当事人并不当然遵守仲裁协议，而是按照其启动解纷程序时的具体利益诉求，在诉讼与仲裁间择选其一。若审理中发现情势对己方不利，再撤回诉讼或仲裁请求，提出主管异议或仲裁协议效力异议。当事人的管辖投机行为未必单纯为了获取更优的实体裁判结果，也可能是为了争取程序利益， 如便于保全， 或拖延时间。管辖投机行为在实践中并不鲜见，但具体表现不尽相同。按争议内容，可将其进一步划分为：1）与仲裁协议效力问题相关的投机行为；2）与仲裁协议存在问题相关的投机行为。前者对应于《仲裁法》第20条（《仲裁法（修订征求意见稿）》第28条），后者对应于《仲裁法》第26条（《仲裁法（修订征求意见稿）》第40条）。
1.与仲裁协议效力问题相关的“投机行为”
鉴于《仲裁法》第20条同时赋予了仲裁委员会和法院审查仲裁协议效力的权限，实践中，被申请人为妨碍仲裁审理，会先向仲裁机构申请确认仲裁协议效力。待仲裁机构作出决定后，再向法院重复提出确认仲裁协议效力申请。尽管《仲裁法解释》第13条规定，仲裁机构作出决定后，当事人向法院申请确认仲裁协议效力的，法院不予受理。但被申请人在请求时可能会隐瞒仲裁机构的受理情况，若仲裁申请人未及时提出异议，法院可能要等到开庭后才能全面了解实情。根据《仲裁协议效力批复》第3条，法院立案受理后会通知仲裁机构终止仲裁，进行中的仲裁程序因此而搁置。现实中仲裁协议效力确认的受案情况在法院与仲裁委间很难做到实时同步，实践中经常发生当事人分别向法院及仲裁机构递交了申请，而且申请均被受理的情况。类似情况与制度间的信息壁垒不无关联。在法院优先审查的架构下，诉讼程序系属将导致仲裁审查程序终止。如此便将信息差转化为时间差，当事人可借此实现其拖延审理的不当目的。
2.与仲裁协议存在相关的管辖投机行为
如前所述，管辖投机的形成原理是信息差与时间差的转化。这种转化也可能发生在《仲裁法》第26条（《仲裁法（修订征求意见稿）》第40条）的场景下。我国《民事诉讼法》实行“辩论原则”，法院对案件事实及证据的审查范围应限于当事人双方在辩论中提出的证据。国内外程序法理论中多将仲裁主管作为妨诉抗辩事项，非经当事人提出，法院无主动审查的必要。凡此种种意味着，如果当事人在起诉时不主动提出或刻意隐瞒仲裁协议存在的事实，法院在立案时也难以查明真实情况。上述客观限制为管辖投机创造了空间，当事人起诉时可改换诉请法律关系，隐藏仲裁协议，以此逃避仲裁主管。
【案例4】 原告A公司主张其曾于2015年、2016年分别向被告B公司提供数额为400万元、100万元、2600万元的三笔借款，共计3100万元。B公司一直未予偿还。另查明2004年，B公司的三方股东即A公司、C公司、D有限公司签订《合资经营合同》约定，应将原股东X公司为B公司的2600万元银行贷款提供的担保替换为A公司。B公司用现有的、有效的实物资产为A公司提供反担保，A公司与B公司依法办理企业资产抵押手续。发生纠纷任何一方均应提交中国国际经济贸易仲裁委员会，按照申请仲裁时该会现行有效的仲裁规则进行仲裁。A公司已向B公司支付了三笔款项，电汇凭证载明用途为“担保借款”。涉案三笔款项双方均没有签订借款合同及约定利息。涉案2600万元款项的担保合同因银行不同意变更担保人、B公司未提供反担保而未实际履行。诉讼中，B公司提出主管异议，主张400万元借款的诉请依据为AB间签订的《资金往来协议》，该协议订有仲裁条款。原告起诉时故意隐瞒双方签有协议并有仲裁约定的事实，是为了规避仲裁管辖。A公司遂撤回了400万元借款的本息请求，仅主张2700万元及相应利息。对剩余借款，B公司认为此两笔借款系因三方股东之间的合资经营合同纠纷而起，该合同已明确约定了纠纷提交中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁，不属于人民法院的受案范围。但一审法院认为B公司未提供反担保，故无法认定A公司向B公司汇款是为履行涉案《合资经营合同》中所约定的担保责任，本案应按民间借贷纠纷确定管辖。B公司不服提起上诉，二审法院维持裁定。
本案中，原告在借款发放前签署的《合资经营合同》载明了担保责任承担金额为2600万元，与借款金额一致，且电汇载明的借款用途为“担保借款”。上述间接事实足以表明借款纠纷系因《合资经营合同》而起，理应交由仲裁管辖。而400万元款项所依据的合同也订有仲裁条款。按理说，本案交由仲裁管辖并无异义。当事人以民间借贷法律关系提起诉讼，将多笔属于仲裁协议管辖范畴的借款打包处理，并在起诉时隐瞒借贷关系产生的基础合同。不论其隐瞒仲裁协议的动机如何，本案的确造成了“管辖逃逸”的客观效果。
三、主管竞择的既存规制措施
（一）主管规避的“个案判断标准”
在“支持仲裁”的政策引导下，法院对于刻意规避仲裁主管的行为多有所警觉。根据《民事诉讼法》第127条第2项、《仲裁法》第5条（《仲裁法（修订征求意见稿）》第5条）的规定，若立案阶段发现当事人间存在有效仲裁协议，法院通常会不予受理案件 或裁定驳回起诉。但如前所述，为了让系争案件顺利为法院受理，当事人可能会改变诉讼对象和诉讼标的，尽量让系争纠纷溢出仲裁协议的管辖范围，人为制造法院主管连接点。此时，系争纠纷是否完整无虞地落入仲裁协议的规制范围就会产生争议。从司法裁判的情况来看，法院会采取二阶判断标准：第一步，判断诉讼标的的真正依据是否为订有仲裁协议的合同或诉讼标的能否为基础合同所吸收。若部分请求为仲裁协议覆盖，部分请求超出仲裁范围，则进行第二步——判断各诉讼请求之间是否存在实质关联，剥离仲裁协议项下的诉讼请求后，剩余请求能否独立审理。若否，则整体驳回起诉。若请求之间不存在逻辑上的先决关系，分别审理对案件结果无实质影响，法院可能部分地驳回起诉，继续审理余下请求。总体而言，通过创造连接点来规避仲裁主管，往往难逃法官的火眼金睛。即便案件牵涉主体复杂多样，法院也会沿循仲裁协议的覆盖范围裁剪、分割法律关系及诉讼请求。此处殊值反思的问题是，该做法是否符合纠纷解决的内在规律，是否背离了多元纠纷解决制度高效、快捷、一体化解纷的初衷。将前述【案例1】中部分纠纷交予仲裁，意味着当事人再向发包方请求承担补充责任时，需要等待仲裁案件审结。这对权利人而言也是无形的时间成本消耗，亦可能牵涉诉讼时效问题。对法院而言，切割彼此关联的诉讼请求也可能引发矛盾裁判风险。在当下“案多人少”、绩效考核压力较大的背景下，司法对仲裁的“力挺”或许更多源于法院当下面临的种种制度性约束（Institutional Constraints）。纠纷回归仲裁的结果未必真正源于仲裁与法院间合理的职能划分，而可能是法院制度性约束下的附带结果。目前的这种操作方式是否真正有利于促进仲裁事业的发展，推动纠纷的妥善解决，有待进一步观察。
（二）“仲裁前置”模式的登场
改善主管竞择问题的另一重要举措是“裁审自择”模式的退场。此次《仲裁法（修订征求意见稿）》第28条实质性地改变了原有的平行审查格局，法院对仲裁协议效力的审查进一步后置。这也意味着“仲裁前置、仲裁优位”的审查模式将取代原有模式，成为今后的主流。《仲裁法》第20条项下仲裁协议的“存在”与“效力”边界模糊。涉及仲裁协议主观范围扩张时，当事人间是否订有协议也与协议效力的主观范围紧密关联。法院是否对此享有主管权常常成为各方争执的焦点。一方面，《仲裁法（修订征求意见稿）》第28条进一步明确了主管异议的具体范畴。根据该条，仲裁庭审查的范围包括仲裁协议的有效性，协议是否存在，以及对仲裁案件的管辖权异议等情形。较之《仲裁法》第20条，该规定更为清晰准确。另一方面，《仲裁法（修订征求意见稿）》第28条大幅调整了仲裁协议效力及管辖争议的审查顺序，规定仲裁机构先行审查，当事人对仲裁机构的决定不服的，再向法院提出审查和复议。同时，人民法院的审查程序不影响仲裁程序的进行。若该条顺利通过，“裁审自择、法院优先”的平行模式将成为历史。此外，上述变动也将导致《仲裁法》第26条（《仲裁法（修订征求意见稿）》第40条）的适用领域与现行法第20条进一步分化。新法时代，随着仲裁庭审查的前置与审查范围的扩大，《仲裁法（修订征求意见稿）》第40条前段将产生“被告异议自动触发法院驳回起诉”的实质效果。相较而言，该条后段的仲裁管辖默示放弃原则将占据更为重要的位置，该条的整体定位也将朝向“仲裁协议的放弃规则”延伸发展。但无论如何，若仲裁前置审查模式为立法所确认，并行审查引发的主管竞择、拖延审理现象将大为缓解。
（三）“抗辩驳回制”的筛选功能
我国另一协调仲裁管辖权与司法审判权关系的既存举措是仲裁协议审查的抗辩驳回模式。仲裁协议本身不是影响诉讼成立的起诉条件，而是判断案件能否进入实体审理的前提。诉讼功能在于判断纠纷是否适于以本案判决的形式解决。该项要件欠缺并不妨碍审理程序的启动。在诉讼要件的各种分类中，仲裁协议属于诉讼障碍要件，是否产生排除法院管辖的妨诉效果取决于被告是否提出该妨诉抗辩，法院不能依职权审查该项要件。若障碍条件解除，诉讼程序仍可继续进行。
抗辩驳回制对主管竞择的规制并非压制性的，而是反应式的。法院是否介入完全取决于被告对原告起诉行为的反应。具言之，一方当事人就仲裁协议项下的事项向法院起诉后，若对方当事人以双方存在有效仲裁协议为由，向法院提出异议，法院将驳回原告起诉。相较于法院依职权审查仲裁协议的有无，该模式更加尊重双方当事人的私权处分。仲裁协议是双方合意达成的协议，若非存在约定或法定情形，任何一方均无单方解除或终止协议的权利。一方违背仲裁协议的约定向法院起诉，仅代表其单方放弃要求对方履行仲裁协议的权利，其行为并不影响相对方要求将纠纷提请仲裁的权利。基于仲裁协议的上述构造，法院主管能否排除仲裁主管取决于相对方的意思。当事人一方隐匿协议、规避仲裁的行为也可通过赋予被告异议权的方式予以限制。但是，被告异议权的行使并非没有限制。即便双方受仲裁协议约束，若被告未在首次开庭前及时提出异议，案件进入实体审理阶段后，将产生失权的法律效果。异议期间经过后，被告不得再以双方存在仲裁协议为由阻断诉讼审理，法院将取得完整的涉诉案件管辖权。之所以设置异议时限，一是避免司法资源浪费；二是避免给应诉方带来不必要的程序花费；三是避免纠纷解决的不当拖延。究其本质，还是为了防止当事人恶意拖延程序或滥用管辖权异议。换言之，异议权制度是一个双重保险，被告方异议权可制约原告对仲裁协议消极义务的违反，并敦促其积极配合履行仲裁的积极义务。
四、主管竞择规制盲区的教义学应对
捋顺仲裁主管权与司法审判权间的关系是合理有效规制主管竞择的关键。前述三项规制措施分别在不同向度上调整仲裁权与审判权的关系。个案判断标准系法院司法裁量介入，有利于个案认定的利益平衡；《仲裁法（修订征求意见稿）》废止了诉讼与仲裁的平行审查模式，贯彻“仲裁审查前置、司法审查后置”的原则，更利于诉讼向非诉的引流；抗辩驳回制通过原被告间程序权利的制衡，在尊重当事人意思自治的同时，也为法院的消极诉讼要件审查上了一道双保险，实现了风险负担由法院向当事人的重心转移。在三项机制的共同作用下，仲裁程序与诉讼程序间的衔接也将更为顺畅。即便如此，上述机制仍有未尽周延之处，主管竞择问题仍存在隐秘的规制盲区。
（一）主管竞择的规制盲区
民事诉讼是一种对抗式的“等腰三角形”结构，处于相互对立的地位上的诉讼当事人地位平等，其进行攻击防御的权利也应平等。为保持两造公平对抗的机会，诉讼法的诸多措施都具有对称性，一方当事人提出主张，另一方当事人可以反驳；一方提出证据，另一方亦可提出反证。相应地，法律对当事人的程序权利规制也应趋于平等，不能给予一方较之相对方更有利的诉讼地位。在主管竞择的规制方面也应如此。若不允许被告在首次开庭后迟延地提出仲裁主管异议，也不应直接或间接地允许原告方享有二次选择的权利。鉴于《仲裁法》第26条后段并未明确“视为放弃仲裁协议”的效力是否及于原告，以及该效力范围是否仅限于本案纠纷或仲裁协议整体。现行规制框架下，原告相对于被告似乎更具挑选主管机构的主动权，并可能增加原告滥用程序的风险。现行规定下，若原告先行起诉，被告在异议期间内未提出主管异议，首次开庭后被告不能再行主张主管异议，但原告仍然可在首次开庭后以撤诉的方式将案件恢复至起诉前的状态。由于被告放弃仲裁协议被视为诉讼行为，仅在诉讼程序中产生答辩失权效果，而不及于仲裁协议本身。原告享有起诉和撤诉的程序处分权，一旦撤诉，则根据《民诉法解释》第214条第1款，撤诉将使得案件恢复到诉讼未发生时的状态，依附于诉讼程序的行为效力亦将随之而消灭。除非法律明定，原告仍可再次起诉。在“高福友因与苏锴房屋租赁合同纠纷案”中， 法官认为，“撤诉是程序上对案件予以终结，双方撤回的仅仅是起诉的诉讼权利而已，对于双方当事人之间的实体权利义务并未作实质处理，撤诉后，诉讼当事人重新回到诉讼尚未开始前的状态。因此，即使双方当事人在（2016）苏1282民初1668号案件中被视为放弃仲裁协议，但该案因双方撤诉而重新回到诉讼尚未开始前的状态，双方当事人在（2016）苏1282民初1668号案件中被视为放弃仲裁协议的效力并不及于本案”。根据《民事诉讼法》第148条，宣判前，原告申请撤诉的，由法院裁定是否准许。又根据《民诉法解释》第238条的规定，若法庭辩论终结后原告申请撤诉，但被告不同意，人民法院可以不予准许。原告在法庭辩论终结后撤诉，需征得被告同意。换言之，原告能否在首次开庭时或其后撤诉，主要由法官裁量决定。尽管原告撤诉可依靠法官裁量调控，但司法实务中的撤诉通常被法院当作结案方式来使用，存在非正当化使用的倾向。相关实证研究显示，2014年全国公开上网的民事裁定书中，一审撤诉裁定占全部民事裁定总数的60%以上。高企的撤诉率虽不能说明任何案件中法官均对撤诉抱以积极态度，但法官裁量管控能否有效限制原告的主管竞择行为不无疑问。
（二）规制逻辑的内在矛盾
《仲裁法》第26条（《仲裁法（修订征求意见稿）》第40条）后段的片面规制很大程度上源于该条“放弃仲裁协议”的法律效果定位模糊。在诉讼程序中通过默示行为放弃仲裁协议，究竟是仅对诉讼程序发生影响的诉讼行为，还是产生实体法律效力的法律行为，抑或两者兼而有之。学界对此亦众说纷纭。依据《仲裁法》第26条后段的文义，“放弃仲裁协议”似乎产生仲裁协议效力终止的实体法律效果，其所产生的效果为法院继续行使审判权。照此解释，将此处的“放弃仲裁协议”理解为放弃程序权利的诉讼行为更加贴合。学界也多主张该条款仅产生程序失权效果，而非终止仲裁协议的实体权利义务关系。如认为当事人以行为默示放弃的是整体的仲裁协议，当基础合同产生新的纠纷时，当事人无法基于原本的仲裁协议再行申请仲裁，这恐怕违背了原本协议签订的初衷，法院的司法干预有过度之嫌。因此，有学者建议第26条后段应修改为“放弃仲裁协议之妨诉抗辩”。不过，仅将“放弃仲裁协议”定位为单纯的诉讼行为，将其效力也限定在诉讼程序范围内，难以有效规制原告方挑选管辖的行为。诉讼行为是具有取得裁判之目的的行为，其效力依附于诉讼程序。这也意味着诉讼程序的变动也会随之影响当事人诉讼行为的效力。如前所述，即便被告已经默示同意放弃仲裁协议并接受法院管辖，若原告在程序进行中认为庭审结果可能对其不利，其仍能够以撤诉的方式让纠纷恢复到原有状态，并再行提起仲裁。由于被告的行为缺乏实体法上的效力，仲裁协议的权利义务关系尚未因被告的诉讼行为产生变化，原本的仲裁协议依然有效存在。在现行体制下，原告可以审时度势、作出二次主管选择。而被告的异议权仅能在法院进入实体审理前行使。即便案件进展情况对其不利，被告也不能在首次开庭后提出主管异议。此种片面规制的结构有可能扭曲激励机制，促使当事人违背仲裁协议，优先选择诉讼管辖，以便掌握程序主动权。
（三）主管竞择的规则重释
1.《仲裁法（修订征求意见稿）》第40条后段的解释框架：实体与程序法理衔接
相对于灵活易变、可随时撤回的诉讼行为，合同的目的在于为当事人提供稳定的预期和明确的指引。尤其对主管竞择而言，问题的症结并非缺乏灵活的选择权，而在于选择权利过大而引发的成本损耗。这种损耗不仅对当事人来说是时间、精力、金钱的浪费，对司法制度而言也是无谓的空耗。党的十八届四中全会明确提出建立有机衔接、相互协调的多元化纠纷解决机制。2019年，习近平总书记在中央政法工作会议上作出重要指示，明确提出要“把非诉讼纠纷解决机制挺在前面”。随后最高人民法院、司法部、国家发改委等职能部门也相继出台文件，建立健全多元纠纷解决模式的顶层设计。“支持和鼓励仲裁发展”是“非诉讼纠纷解决机制挺在前面”的题中之义，更是司法尊重支持仲裁的有力背书。但司法对仲裁的支持并非仲裁案件的机械分流，而应引导当事人秉持善意的原则参与仲裁，共同参与建立解决争议的审裁程序。我国《仲裁法（修订征求意见稿）》第4条新增“仲裁应当诚实善意、讲究信用、信守承诺”。该新增条款正是支持仲裁政策的外在展现。对仲裁协议以及仲裁法律的解释亦应以“支持、鼓励仲裁”的立场为出发点和落脚点。这一政策若要浸润个案的司法适用，并为法官的法律适用提供操作职能，就需要诉诸教义学分析。相较于普通的民事合同，仲裁协议既处分了当事人的诉权，也处分了当事人在相关争议中的实体权利义务。这也导致学界对仲裁协议的属性定位学说如林、多足鼎立，涌现出程序契约说、实体契约说、混合契约说、独立类型说等争鸣观点。不过，学说纷争只是问题实质的外在呈现，问题的肯綮不在于仲裁协议如何定性，而在于对仲裁协议的解释是否要兼采实体法契约与程序法契约共同的契约原理。换言之，影响仲裁协议解释的法律渊源是否既包含民事程序法，又要借鉴合同法等民商事实体法。答案显然是肯定的，这也是国际国内的理论共识。因此，管辖竞择的法律规制框架既包含《仲裁法》《民事诉讼法》等程序法，也需要适当借用《民法典》等基本私法原理，衔接程序法理与实体法理。
2.诉讼中放弃仲裁协议的行为定性
程序与实体的交叉属性也影响了诉讼程序中被告行为的定性。《仲裁法（修订征求意见稿）》第40条后段规定的“未对人民法院受理该案提出异议”应理解为单纯的诉讼行为抑或可导致实体权利义务关系变化的法律行为呢？若将“放弃仲裁协议”理解为纯粹的“诉讼行为”，被告行为仅对诉讼程序产生效力。一旦原告撤诉，先前行为的效力也将不复存在，案件恢复到未发生诉讼时的状态。这种“恢复原状”的效力实质上赋予了原告反悔和二次选择的机会，掌握程序启动权的一方将攫取更具优势的诉讼地位。“先发优势”可能变相激励当事人违反仲裁协议，优先提起诉讼，加剧主管竞择。同时，先行起诉也将导致司法管辖提前介入，增加仲裁协议履行的不确定性，甚至架空《仲裁法（修订征求意见稿）》新确立的“仲裁前置”审查模式。这对仲裁制度的长远发展显然是不利的。因此，放弃仲裁协议的效力也应及于原告。原告提起诉讼的行为及被告在规定时限内未提出异议的行为，均可对仲裁协议设定的权利义务关系产生影响。与此同时，异议期间经过后，原被告的诉讼行为也受到限制。双方均不得在上诉或再审程序中再行提出主管异议。综上，笔者认为不应将此行为单纯理解为仅产生诉讼法上效力的诉讼行为。被告放弃仲裁协议的行为实际上是诉讼行为与民事法律行为的复合。两者在外观上是同一行为，其构成要件与法律效果虽有所重合，但绝非完全一致。这种构造类似于生活中常见的“两块牌子、一套人马”。尽管从外观上看来，当事人仅作出了一个行为，但该行为发挥的效力、引发效力的要件均存在微妙差异。相应地，行为效力的解释也应揆诸实体与程序的共同法理。
3.“放弃仲裁协议效力”的主观范围
就主观范围而言，放弃仲裁协议对原被告双方均发生法律效力。乍看上去，《仲裁法》第26条后段“视为放弃仲裁协议”的主体是“另一方”当事人，也即被告。似乎放弃仲裁协议的效力仅对被告产生。不过，也可以将第26条理解为总分结构，即原告向人民法院起诉未声明有仲裁协议并为法院受理后，将对应两种情形：一种情形是被告在首次开庭前提交仲裁协议的，不能视为放弃仲裁协议，除非协议无效，法院将驳回起诉；另一种情形是被告未提出主管异议的，视为放弃仲裁协议，法院将继续审理。因此，法律效果的产生是“原告起诉未声明有仲裁协议+被告未提出主管异议”这两者共同作用的结果。仲裁协议的效力自然也及于原告。若被告明示或默示同意由法院继续审理本案，而原告在首次开庭后撤回诉讼请求，法院应征询被告意见，并结合本案审理的情况，双方参与诉讼的成本负担、原告有无违反诚信原则拖延审理或谋求更有利裁判结果的意图等因素，审慎判断。对被告而言，若其在首次开庭后主张双方间存在仲裁协议，原则上不予准许。不过，被告迟延主张主管异议的情形可能多种多样，刚性化的时间要求是否过于严苛也值得反思。
4.“放弃仲裁协议效力”的客观范围
原则上，放弃仲裁协议效力的客观范围应限于系争纠纷，而不及于仲裁协议整体。《仲裁法》第26条所规定的“放弃仲裁协议”应当目的性限缩解释为放弃就系争纠纷提起仲裁的权利。仲裁权利的放弃与仲裁协议的失效、终止和放弃不同，其效力仅限于当事人诉诸法院解决的特定纠纷，原本的仲裁协议仍然有效存在。若当事人嗣后又因基础合同产生其他纠纷，新产生的纠纷仍然受仲裁协议管辖。仲裁协议的效力范围原则上仅限于本案纠纷。合同中的仲裁条款通常会约定“与本合同相关的全部争议应提交仲裁解决”， 据此可将仲裁协议解释为附条件合同， 仲裁协议以“实际产生基础合同相关之纠纷”为法律行为的生效要件。当事人之间发生与基础合同相关的特定争议时，当事人始得负有就系争纠纷向约定的仲裁机构提请仲裁之积极义务和不得向法院起诉之消极义务。但是，仲裁协议的合同属性决定了其高度灵活的品质。在意思自治的射程范围内，当事人享有变动合同的自由，可以达成合意变更、终止合同。根据《民法典》第543条，当事人协商一致，可以变更合同。因此，当一方当事人违反仲裁协议的约定向法院提起诉讼时，并不直接构成违约。应将其行为理解成原告通过起诉行为发出变更仲裁协议内容的意思表示，该意思表示自起诉状副本有效送达被告时生效，且被告的异议期开始起算。至于原被告间是否达成变更仲裁协议的合意，端赖于对被告意思表示的解释。《民法典》第140条规定意思表示可通过明示、默示或沉默的方式作出。明示是指以口头或书面的话语形式明确表达意思的行为。默示通常情况下与可推知的意思表示同义，是指除口头或书面话语的直接表达外，基于交往惯例、法定或约定、肢体语言等形式可推知的意思表示。沉默是指不具有意思表达意义的单纯沉默。一般在法律有明确规定的情况下，沉默才可被拟制为意思表示。或当事人明确约定了作出积极反对表示之义务，若届时保持沉默，当事人的沉默也可以被解释为同意。笔者认为《仲裁法》第26条后段“未对人民法院受理该案提出异议”应包含明示、默示以及沉默这三种表示方式。当事人以书面或口头答辩的方式明确表示放弃仲裁审理，此种情况自不待言。若当事人未对仲裁主管作出直接回应，但从其言语或行动能推断出其放弃的意图，亦符合该条意旨。由被告方应诉答辩的行为可推知当事人协商一致解除了合同，法院依此获得纠纷的主管权。实践中，亦有法院将当事人是否“实体答辩”作为评断是否放弃仲裁主管的参考要素。
争议较大的一个问题是缺席裁判的情况下是否也产生放弃仲裁协议的效力。有观点认为被告未提出异议且应诉答辩的情况才能视为放弃仲裁协议。言下之意，单纯的沉默不能产生拟制效果。《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》第47条持此立场。该条规定“缺席当事人未明示放弃仲裁协议的”不能当然地视为放弃了仲裁管辖。笔者认为《仲裁法》第26条后段明确规定了异议期间以及期间经过后导致的失权效果，其目的就是敦促被告方积极行使仲裁权利，避免躺在权利上睡眠。若法律已经向被告课加了积极反对的义务，其消极行为就有可能被解释为同意放弃。若案件受理后，法院已经向被告有效送达了相关诉讼文书，原告要求将系争纠纷诉诸法院的意思表示已有效送达，被告因其自身原因缺席判决且未及时提出异议，就应负担相应后果。除非本案为公告送达或存在其他正当事由，否则缺席判决亦应产生放弃仲裁管辖的效果。归根结底，双方是否达成放弃仲裁主管合意仍取决于意思表示的解释，需要具体问题具体分析。明示反对或拒绝仲裁主管以外的一切情形，包括明示同意放弃、默示同意放弃以及沉默，均有解释为“未提出异议”的空间，并产生法院排除仲裁主管的效果。因此，增强“未提出异议”的解释弹性更有利于充分尊重当事人的真正意图，也为法官审酌具体情势、合理平衡双方利益提供了有效的解释工具。
五、结语
受“重农抑商”历史传统之影响，我国商业社会发育的基础较弱，但改革开放以来的市场化浪潮虽赐予商事仲裁发展的良机，但其发展仍不时面对行政化的掣肘。某种程度上而言，诉裁关系正是“国家—社会”“政府—市场”“官方—民间”等多种关系的凝缩，这也使得诉裁关系的学术研究更多关注不同社会系统间的张力关系，而忽视了单一系统下主体间的互动关系，尤其是法院、仲裁委与当事人的纵向互动和当事人之间的横向互动。
仲裁制度是市场的产物，同时也是面向市场的产物。在多元化纠纷解决的谱系中，仲裁是可供当事人选择的解纷服务。但选择的自由也必然带来选择的滥用，尤其在双方的商业博弈中，“裁审自择”的并行审查模式赋予当事人过大的选择自主权，极易沦为拖延审理、消耗对手的工具，也浪费了仲裁与法院的司法资源。这是主管竞择问题的根源所在。随着《仲裁法》的修改，并行审查模式也将成为历史，余下的制度漏洞亦可通过对《仲裁法》第26条（《仲裁法（修订征求意见稿）》第40条）的解释予以填补。不过，当事人的权利滥用可对相对方与解纷机构产生影响，机构间的多头处理，职权划分模糊亦可对当事人的权利行使带来影响。本文的部分案件中已经展露出一定苗头，法院为纾解过大的案件压力，亦可能将原本高度相关的纠纷集群按仲裁协议的管辖范围进行切割。这样的操作方案是否利于纠纷解决，是否有助于保障当事人的利益亦值得反思。若该问题现实存在，纠纷集群应统一交由诉讼审理，还是交予仲裁庭审理，就关涉到仲裁协议主观范围扩张、仲裁第三人及诉讼第三人等辅助机制。至于诉裁关系未来的发展走向如何，不妨先“让子弹飞一会儿”。
编者注：
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为方便阅读，脚注、英文摘要及关键词从略。
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