发布时间： Tue Apr 09 14:45:28 CST 2024
编者按：“北仲杯”高校仲裁有奖征文大赛旨在鼓励高校法学专业学生熟悉仲裁，为更多青年才俊将来成为仲裁事业推动者奠定基础。大赛自2013年首次举办以来，吸引了众多学子参与，在仲裁界具有广泛的影响力。为了满足读者需要，进一步丰富和繁荣商事仲裁理论研究成果，《北京仲裁》第122辑（2022年第4辑）作为第十届“北仲杯”的获奖论文专刊，在征得获奖作者同意后，将其中8篇获奖论文予以刊载。
本文系第十届“北仲杯”一等奖作品《境外仲裁机构在中国内地仲裁裁决的法律性质——兼论“仲裁地”法律概念在我国的发展》，作者为澳洲国立大学高杨。
摘 要
当事人约定将商事争议提交境外仲裁机构在中国内地仲裁的现象日益普遍，由此在我国司法实践和学术讨论中引起了诸多争议。我国法院在对该类案件进行司法审查的实践中往往面临复杂的法律问题，尤其是如何判断裁决的籍属，以及我国法院应该适用什么法律依据来对裁决进行司法审查。围绕境外仲裁机构在中国内地仲裁裁决的法律性质，本文深度分析了相关的法律问题，梳理了我国近期司法实践的重要发展。
我国立法长期以来并没有确立“仲裁地”的法律概念。虽然在大部分国内仲裁机构的仲裁实践中，是否适用“仲裁地”的法律概念似乎无关紧要，但在涉及境外仲裁机构在我国内地仲裁裁决的司法程序中（包括对裁决的执行及司法审查），适用“仲裁地”还是“仲裁机构所在地”的标准，会让法院对该类裁决的籍属作出不同的认定，从而导致在此问题上适用不同的法律依据。
在就此问题的司法实践中，我国法院的认定标准经历了从“仲裁机构所在地”标准到“仲裁地”标准的转变。在过去长期主导的“仲裁机构所在地”标准下，境外仲裁机构在我国内地仲裁裁决的性质遭遇了尴尬的境地：此类裁决既不属于《纽约公约》下的“外国裁决”，也不属于中国法项下传统的“涉外裁决”。对此，学理上和部分法院倾向于将其认定为《纽约公约》项下的“非内国裁决”，由此产生了诸多法律问题和困境。这种局面直到最近才被我国法院在典型案件“布兰特伍德案”中得到解决，该判决颇具开创性地适用“仲裁地”标准，将国际商会仲裁院在广州作出的仲裁裁决，认定为我国民事诉讼法项下的“涉外裁决”。由此，我国法院认定仲裁国籍的标准逐渐向“仲裁地”标准转变，这不仅与国际仲裁实践接轨，还清晰地体现了我国法院支持仲裁的司法政策。
2021年7月底司法部颁布的《仲裁法（修订）（征求意见稿）》（以下简称《仲裁法修订草案》）正式确立了“仲裁地”的法律概念。这个转变是对近期司法实践的立法确认，体现了司法和立法在此问题上的良性互动。若其通过立法程序，则代表着我国法律正式确立“仲裁地”标准认定境外仲裁机构在我国内地仲裁裁决的籍属。通过修订成文法的法律渊源，将我国司法实践经验予以“法典化”，明确境外仲裁机构在我国内地仲裁的相关法律规则，可以实现我国立法与国际主流立法的接轨，有利于加强我国仲裁制度的国际化，增强我国仲裁制度的吸引力。
关键词
境外仲裁机构 裁决籍属 外国裁决 非内国裁决 涉外裁决
一、引言
商事仲裁作为一种基于当事人意思自治的替代性争端解决方式正在跨国商事纠纷中发挥着不可替代的重要作用。随着中国经济的迅速发展及世界经济全球化深化，不仅我国仲裁机构管理的仲裁案件数量和争议标的金额迅速增长，由境外仲裁机构在中国内地仲裁商事纠纷的实践也日益增多。相关的法律问题随之而来：针对境外仲裁机构在中国境内进行的仲裁程序而言，其产生的仲裁裁决的法律性质、裁决的籍属及司法审查的法律依据是什么？这些问题曾引发我国仲裁立法、司法和学界的长期争议。本文以这些问题为导向，梳理了我国立法和司法实践对于这些问题的态度及其演变、发展，并展开讨论。
二、问题的产生
（一）境外仲裁机构在中国内地仲裁的含义
总体而言，境外仲裁机构在中国内地进行仲裁主要有两种方式。
一是由境外仲裁机构在我国内地境内设立分支机构，通过跨境商业存在的形式提供仲裁服务。例如，由某境外机构在上海自贸区设立分支机构，从而和内地仲裁机构一样为当事人提供仲裁服务。显然分支机构的设立需要我国政府有关部门依照法定程序和条件予以行政审批或授权。
在此方面，2015年国务院发布《进一步深化中国（上海）自由贸易试验区改革开放方案的通知》（以下简称《通知》），首次提出支持国际知名商事争议解决机构入驻，并将其提升至“推动权益保护制度创新”的层面。此后，境外仲裁机构先后在上海自贸区设立代表处或办公室：2015年11月，香港国际仲裁中心在上海自贸区设立代表处；2016年2月，国际商会仲裁院在上海自贸区设立仲裁办公室；2016年3月，新加坡国际仲裁中心在上海自贸区设立代表处。2019年，国务院出台《中国（上海）自由贸易试验区临港新片区总体方案》，提出允许境外知名仲裁及争议解决机构在临港新片区开展仲裁业务，则标志境外仲裁机构内地仲裁的市场准入和机制改革进一步取得了实质性进展。随着改革的深化，相信境外仲裁机构在中国设立的分支机构管理仲裁案件也会在不远的将来实现。
二是不设立分支机构，通过自然人流动的形式，由境外仲裁机构适用其仲裁规则并在中国内地提供仲裁服务，以解决国际商事争议。既可以是当事人在仲裁协议中直接约定仲裁地在中国，也可以是仲裁协议未明确指定仲裁地，但约定的外国仲裁机构依据其仲裁规则的要求，认为中国是仲裁地的情况。例如，当事人约定将某争议提交国际商会仲裁院依据其仲裁规则在上海仲裁，国际商会虽然未在上海设立分支机构，但可以委派仲裁秘书及相关工作人员协助当事人选定或仲裁院指定的仲裁员在上海完成开庭、审理、合议等仲裁工作；而该仲裁协议也明确约定中国上海为仲裁地，从而将仲裁程序和仲裁裁决置于中国法律和相关法院的管辖之下。本文所讨论的境外仲裁机构在我国内地仲裁，主要是指这种形式的仲裁实践。
（二）中国仲裁市场的开放
对于境外仲裁机构在中国内地仲裁是否具有可能性的问题，在2015年国务院《通知》出台前，学界曾长期存在诸多不同观点。一种观点认为，中国在2001年加入世界贸易组织（WTO）时没有承诺开放商事仲裁服务；而国内法层面，我国《仲裁法》和《民事诉讼法》长期以来亦未授权允许境外仲裁机构在中国内地提供仲裁服务，故这种实践缺乏国际法和国内法的依据。而该问题解决的关键仍需中国立法机构在《仲裁法》的修订中予以解决。另一种观点认为，仲裁本身即当事人自愿解决争议的一种替代性纠纷解决途径，即使未开放市场，如果当事人选择某境外仲裁机构在中国仲裁，那么这种操作也不应存在问题。
对于这两种观点，本文认为都应该辩证地看待。对于第一种观点，诚然，虽然中国加入世贸组织的协定书的附件关于法律服务的内容没有明文提及境外商事仲裁机构提供仲裁服务的内容，而我国《仲裁法》和《民事诉讼法》也并未直接对此规定。但是也应看到：至少中国法律对此并不存在禁止性规定。虽然境外仲裁机构在我国内地设立分支机构并开展仲裁业务需要有关部门的审批，但是跨境自然人流动形式的仲裁活动依据是当事人的仲裁协议，应属于当事人意思自治的范畴。在私法领域，商事仲裁的权力依据来自当事人将争议提交仲裁解决的合意，源于当事人的意思表示，属于民事主体意思自治，无须得到行政授权。在不违反法律和行政法规关于效力性的强制性规定、我国司法主权及公序良俗时，没有理由不允许其存在。此外，允许境外仲裁机构在我国内地提供仲裁服务，也可以促进我国仲裁实践与国际仲裁接轨，实现争议解决途径的多元化，并发展我国涉外法律市场。
第二种观点强调当事人的合意可以授权境外仲裁机构在我国进行仲裁，但是同时也需看到，境外仲裁机构在中国仲裁仍需得到仲裁地法院的支持和认可，否则难免成为“无本之木”，从而难以得到长远发展。这可以体现在以下三个主要方面。一是当事人约定提交境外仲裁机构在中国仲裁的仲裁协议的效力可能需要我国法院的认可和确认。否则一旦被法院确认为协议无效，如果一方当事人向我国法院提起诉讼，可能会实质性“剥夺”仲裁庭对该争议的管辖权。二是境外仲裁机构在我国作出的仲裁裁决可能需要得到我国法院的承认和执行。如果不能实现这点，那么输掉仲裁的当事方可以拒不履行裁决义务，进而“剥夺”仲裁程序的“胜利果实”。三是对于仲裁程序可能出现的严重影响程序公正和实体正义的事项（如仲裁员带有明显偏见、存在受贿、文书送达出现重大纰漏、一方当事人合理陈述案情的权利严重受侵害等），可能需要仲裁地法院对该裁决行使审查和监督职能，在符合法定条件时进行撤销。值得注意的是，这些方面，对于境外仲裁机构依靠自然人流通形式在我国提供的仲裁服务而言依然适用。而对于设立分支机构的方式提供仲裁，则面临更直接的市场准入问题，显然需要国家有关主管机关和部门的审批或授权。
总之，境外仲裁机构通过自然人跨境流动形式在我国内地进行仲裁属于当事人意思自治的私法领域，在不违反我国法律的前提下应无须行政审批。但是，该形式的实践在中国仲裁的市场中能走多远、能在多大程度上高效地解决跨境争议，不仅依赖于当事人的自主选择，而且在很大程度上还依赖于中国立法和司法的“配套机制”的保驾护航。因此，仲裁市场对外开放程度越高，立法和司法越能为境外机构在中国仲裁提供法律支持，这种争议解决的实践则可在越大程度上发挥最大功效，并不断发展、普及和完善。
（三）裁决的分类和困境的产生
随着境外仲裁机构在我国内地开展仲裁实践的发展，在裁决的承认和执行层面上产生的重要法律问题是：如何判断其裁决的法律性质，如何认定裁决的籍属，以及我国法院应该适用什么法律依据来对裁决进行司法审查。
《仲裁法》生效长期以来，我国并未如《纽约公约》和国际商事仲裁惯例一样依据仲裁裁决作出地（即“仲裁地”）来认定仲裁裁决的国籍问题，而是采取了“仲裁机构所在地”为标准，将仲裁裁决分为外国仲裁裁决、国内仲裁裁决、涉外仲裁裁决（包括涉港澳台地区的仲裁裁决）三大类，对每一类均适用不同的法律依据进行司法审查。虽然在大部分国内仲裁机构的仲裁实践中，是否适用“仲裁地”的法律概念似乎无关紧要，但在涉及境外仲裁机构在我国内地仲裁裁决的司法程序中（包括裁决的执行、司法审查），适用“仲裁地”还是“仲裁机构所在地”的标准，会让法院对该类裁决的国籍作出不同的认定，从而导致在此问题上适用不同的法律依据。
所谓的“外国仲裁裁决”，按照我国《民事诉讼法》第304条规定，是指在中华人民共和国领域外作出的发生法律效力的仲裁裁决，主要依据《纽约公约》的规定或者按照互惠原则予以承认和执行。涉港澳台地区的仲裁机构作出的仲裁裁决，应按照双边互相承认和执行仲裁裁决的安排予以承认和执行，包括《最高人民法院关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》（以下简称《关于内地与香港相互执行仲裁裁决的安排》）、《最高人民法院关于内地与澳门特别行政区相互认可和执行仲裁裁决的安排》和《最高人民法院关于认可和执行台湾地区仲裁裁决的规定》。所谓的“涉外仲裁裁决”，是指“中国国际经济贸易仲裁委员会及其分会、中国海事仲裁委员会以及依照仲裁法规定组建的仲裁委员会作出的具有涉外因素的仲裁裁决”。其执行依据是《民事诉讼法》第291条、《仲裁法》第71条的规定。而无论是对国际仲裁裁决还是对涉外仲裁裁决，我国法院均只审查裁决存在的程序问题（如仲裁协议的效力瑕疵、仲裁程序瑕疵等事项），不审查实体问题。所谓的“国内仲裁裁决”，指的是我国的仲裁机构（包括涉外仲裁机构）作出的没有涉外因素的仲裁裁决，其执行的依据主要是《民事诉讼法》第248条和《仲裁法》第63条的规定，法院在司法审查中需审查裁决的实体问题和程序问题。
境外仲裁机构在中国内地仲裁的裁决性质在我国法律的这种分类下曾一度面临较为尴尬的境地。首先，我国《仲裁法》以仲裁机构所在地为标准来判断仲裁裁决的国籍。根据此标准，因为境外仲裁机构的机构所在地在境外（其亦未在我国境内设立分支机构），境外仲裁机构在我国内地仲裁的仲裁裁决显然难以认定为我国国内裁决。
其次，境外仲裁机构通过跨境自然人流动形式在我国境内作出的仲裁裁决显然也不属于“涉外仲裁裁决”，因为境外仲裁机构并非在我国依法组建的仲裁机构。总之，不论是“国内仲裁裁决”还是“涉外仲裁裁决”，依照《民事诉讼法》和《仲裁法》的规定，都指由我国成立的仲裁委员会在我国境内作出的仲裁裁决，不包括境外仲裁机构在内地作出的裁决。
最后，《纽约公约》项下的外国裁决是指在被请求承认与执行仲裁裁决的国家以外的领土内作出的仲裁裁决。这显然也不包括境外仲裁机构在中国内地仲裁的裁决，因为其裁决是在我国境内作出。《纽约公约》还规定：对于依照缔约国法律不被视为是国内裁决的仲裁裁决（arbitral awards not considered as domestic awards），缔约国也应承认和执行（即应执行“非内国裁决”）。公约对“非内国裁决”没有直接定义，国际上也尚不存在统一的认识，故“非内国裁决”的判断主要取决于被申请执行地之法律。而中国法下，境外仲裁机构在内地仲裁的裁决，既不是我国裁决（因为我国裁决是我国仲裁委员会在我国境内作出），也不是在我国境外作出的《纽约公约》项下的“外国裁决”，故应认定为《纽约公约》项下的“非内国裁决”。
而问题在于：依据全国人大常委会关于我国加入《纽约公约》时曾作出“互惠保留声明”：“中华人民共和国只在互惠的基础上对在另一缔约国领土内作出的仲裁裁决的承认和执行适用该公约。” 因为境外仲裁机构在我国内地作出的裁决显然不属于在“另一缔约国领土内作出的仲裁裁决”，故在《纽约公约》项下申请承认和执行该类仲裁裁决的法律依据阙如。
由此，该类裁决能否在我国法律下被法院承认和执行，显然面临法律的不确定性所带来的困境。时任最高人民法院副院长的万鄂湘曾就此指出：“国外的仲裁机构在中国内地裁决的案件，是属于国外裁决还是国内裁决，目前还没有明确规定，这将必然导致裁决执行时的麻烦。”
三、长期以来的我国学界争议和典型司法案例
（一）学者观点：“非内国裁决”和“涉外裁决”
就此问题，我国学者展开了长期的学术争论，大体上，可分为认为该类判决属于“非内国裁决”和“涉外裁决”两派观点，就是否应该承认和执行观点又有细分。总体上存在三种具有代表性的典型观点。
第一种观点认为，境外仲裁机构在我国内地仲裁的裁决，属于《纽约公约》项下的“非内国裁决”，应当依据《纽约公约》第1条第1款的规定予以承认和执行。虽然我国在《纽约公约》项下作出了互惠保留（故该类裁决不能通过我国互惠保留的规定予以承认和执行），但是《纽约公约》第1条第1款规定：针对执行地国按照当地法律不认为是在其境内作出的当地裁决的非内国裁决，公约对其承认与执行同样适用。换言之，“我们认为可以适用公约承认与执行非内国裁决的法律依据当然不是互惠保留声明，而是《纽约公约》本身的规定”。
具体而言，鉴于公约所适用的仲裁裁决包括“外国仲裁裁决”和“非内国裁决”，“互惠保留”的效力应限于《纽约公约》项下的“外国仲裁裁决”而言，强调的是“缔约国”之间的互惠（reciprocity），但对“非内国裁决”并不适用。否则，如果认为只要缔约国作出“互惠保留”即可完全排除“非内国裁决”的适用，则《纽约公约》对“非内国裁决”的规定会变得毫无意义，因为大多数缔约国均作了“互惠保留”的声明。
第二种观点认为，虽然国际商会仲裁院在中国内地仲裁的裁决属于《纽约公约》项下的“非内国裁决”，但是我国法院并没有义务对其予以承认和执行。按照国际条约解释的基本规则，缔约国对条约的保留应理解为是对整个条约适用对象的保留，而不是对条约适用对象某一部分（即“外国裁决”）的保留。既然我国在《纽约公约》项下作出互惠保留，即是针对“外国裁决”和“非内国裁决”的保留，故理应排除“非内国裁决”。因此，我国在《纽约公约》项下没有义务执行“非内国裁决”。但是也应看到，假如我国法院在某些案件中执行了此类裁决，既不能推导出我国在《纽约公约》项下存在该义务，也并非与我国在《纽约公约》项下的义务相矛盾：因为“无义务”不等于“不能做”。换言之，我国法院在此类案件中享有自主决定是否承认与执行裁决的自由裁量权（discretion），具有灵活性；至于是否选择承认与执行，一个重要的考量因素是我国的公共政策。
第三种观点认为，此类仲裁裁决应属于中国法下的“涉外裁决”。境外仲裁机构在内地仲裁的仲裁协议中，当事人约定中国内地为仲裁地，故应当以仲裁地为标准判断仲裁裁决的国籍。依据仲裁地判断仲裁裁决国籍符合国际仲裁的通常惯例，也为大多数国家的司法实践所普遍接受。而该类裁决本身具有涉外因素，应依据《仲裁法》和《民事诉讼法》对“涉外仲裁裁决”执行的相关规定对其进行承认和执行。同时，我国法院作为仲裁地法院，有权力对该类涉外仲裁裁决行使司法监督，享有依照法定条件和程序撤销裁决的权力。
就此问题，学界尚未达成一致。问题的关键在于应当依据“仲裁机构所在地”还是“仲裁地”标准来判定此类裁决的国籍，以及宜对《纽约公约》项下的“互惠保留”作宽泛的广义解释还是严格的狭义解释。
（二）我国初期的相关司法实践
1. 2008年宁波工艺品案
在此问题上的标志性案件，是2008年的宁波市中级人民法院审理的瑞士德高钢铁公司（DUFERCO）与宁波市工艺品进出口有限公司合同争议案（以下简称宁波工艺品案）。本案中，瑞士德高钢铁公司以宁波市工艺品进出口有限公司（以下简称宁波工艺品公司）为被申请人，向法院申请承认与执行国际商会第14006/MS/JB/JEM号仲裁裁决案。本案中，双方当事人2003年在宁波签订了买卖合同，其中仲裁条款规定，将争议“提交给仲裁地位于中国的国际商会仲裁委员会”进行仲裁。仲裁程序中，国际商会仲裁院确认北京为仲裁地。之后，申请人瑞士德高钢铁公司提起请求承认与执行仲裁裁决的司法程序。
宁波市中级人民法院经审理后认为：国际商会仲裁院在北京作出的仲裁裁决属于《纽约公约》项下的“非内国裁决”，应依据《纽约公约》裁定执行该仲裁裁决。值得注意的是，该院并没有讨论我国在《纽约公约》项下所作出的“互惠保留”的相关规定，只是提到“本案不存在拒绝承认和执行所涉仲裁裁决的理由”，也没有提到不将该裁定认定为“外国裁决”的理由。而本案“非内国裁决”的认定，也引发了我国学界对此问题的广泛讨论。
此外，依据最高人民法院确立的“报送制度”，下级法院仅在对涉外或国外仲裁裁决裁定不予执行前，须报送辖区内高级人民法院审查，如果后者同意不予执行，则须报送最高人民法院批准。因为该案最终裁定承认并执行涉案裁决，故宁波市中级人民法院并没有将本案上报至最高人民法院审核，后者的正式态度未知。最高人民法院并未就此问题的司法审查作出具有指导意义的司法解释。
2.其他将国际商会仲裁院在法国以外作出裁决认定为法国裁决的案件
本阶段我国法院对境外仲裁机构在我国作出裁决的国籍认定并不一致。在宁波工艺品案之外，司法实践中不乏将国际商会仲裁院在法国以外的地区作出的仲裁裁决认定为法国裁决的情况，即视为《纽约公约》项下的“外国裁决”（而非“非内国裁决”）。
例如，2004年，在山西天利实业有限公司案（以下简称山西天利案）中，最高人民法院在复函中认为，该案属于国际商会仲裁院在香港仲裁，因为国际商会仲裁院属于在法国设立的仲裁机构，因此应适用《纽约公约》的规定进行承认和执行的司法审查，而不应适用《关于内地与香港相互执行仲裁裁决的安排》。可以看出，此时最高人民法院判断该仲裁裁决的标准在于仲裁机构所在地，因为国际商会仲裁院是总部设在法国的仲裁机构，故其作出的裁决应属于法国裁决，即使该程序的仲裁地在香港。
此外，在2003年成都华龙汽车公司案中，当事人签订的仲裁协议约定：“根据国际商会仲裁院的仲裁规则在洛杉矶进行”仲裁。尽管仲裁协议约定美国洛杉矶为仲裁地，但成都市中级人民法院认为，国际商会仲裁院在美国洛杉矶作出的裁决应当属于法国裁决（而非美国裁决），并依据《纽约公约》承认并执行了该裁决。
（三）问题、困境与成因
总体而言，可以看出在这一时期我国学界和司法实践在对境外仲裁机构在我国内地仲裁裁决的性质认定上出现了较大争议，并未形成统一的标准和广泛的共识。究其原因，首先在于对仲裁裁决国籍的认定标准。虽然国际惯例和大部分国家的司法实践采纳了“仲裁地”标准，但“仲裁地”在我国相关立法中却是一个陌生的概念。这是因为我国《仲裁法》并没有规定什么是“仲裁地”，而是创设、适用了“仲裁委员会（机构）所在地”这一法律概念。而《民事诉讼法》依据仲裁机构的所在地和涉外性关于“国内裁决”、“涉外裁决”和“外国裁决”的划分方法并不合理，也欠缺周延性。
而我国现行立法采用的“仲裁机构所在地”的判断标准，与《纽约公约》和多数国家采用的“仲裁地”标注的主流实践相左，导致我国法院在司法实践中对仲裁裁决国籍的认定存在与国际仲裁实践的偏差。同时，还在仲裁案件司法审查中产生一些难以克服的实践难题， 造成境外仲裁机构在中国内地仲裁的案件中对仲裁裁决国籍的认定上的不确定性，并容易因概念的混淆而影响裁决执行的法律依据，由此产生承认和执行裁决的困境。例如，在宁波工艺品案和山西天利案中，宁波市中级人民法院和最高人民法院在认定裁决国籍上，适用了不同的认定标准。
其次，争议的关键还在于对《纽约公约》项下“互惠保留”的解释和适用究竟应当从严还是从宽，以及我国法律中对《纽约公约》项下的“非内国裁决”的认定标准及执行问题。对此，我国法律均未作出明确规定，尚依赖于我国法律制度和最高人民法院相关司法解释的规定。整体看来，宁波工艺品案中宁波市中级人民法院首次承认与执行“非内国裁决”属于孤立的个案（事实上，该案也似乎是唯一一个将该类裁决作为“非内国裁决”执行的案例）， 可能不宜“夸大其对我国仲裁和司法实践的普遍指导意义”。
同时，虽然宁波工艺品案因为将国际商会仲裁院在我国内地仲裁裁决作为《纽约公约》项下“非内国裁决”予以承认和执行得到了许多我国学者的认同， 但深入分析后可以看出这种方式依然存在诸多问题。
首先，将当事人约定在我国境内进行仲裁的案件认定为“非内国裁决”，最大的问题是忽视了当事人约定仲裁地的意思表示，从而与国际商事仲裁的国际惯例和普遍实践相左。国际仲裁的一般性原则是仲裁地决定了仲裁裁决的“国籍”，例如，当事人选择在巴黎仲裁，则该仲裁程序所产生的裁决应为法国仲裁裁决。在国际仲裁中，仲裁地是指“仲裁的法律地或司法管辖地，它决定了管理仲裁程序所适用的法律为仲裁地法（lex arbitri），以及仲裁地法院对仲裁的支持管理或监督介入的范围和程度”，更多地属于一个法律上而非纯地理上的概念。因此，既然当事人选择在我国内地仲裁，则基于当事人的 这种意思表示，应该将该仲裁裁决视为受我国法律管辖、支配、管理及监督的仲裁裁决，即成为中国法下的仲裁裁决（同时具有涉外因素）。而将其裁决认定为“非内国裁决”，明显不符合以仲裁地判定裁决国籍的基础性内在逻辑，也与国际仲裁的普遍惯例不符。
其次，如前文所述，将该类裁决认定为“非内国裁决”，随之而来的问题就是如何解决《纽约公约》项下我国所作“互惠保留”的法律解释问题。对此，学界没有定论，最高人民法院或相关立法机关也没有给出具体的意见以解决此问题。虽然宁波工艺品案作出了承认和执行该裁定的决定，但该案的法律论证和适用并不清楚，对其他法院也没有必然的约束力，而且与最高人民法院在相关决定中将国际商会仲裁院在法国以外作出裁定认定为法国裁定的判断标准相左。因此，该案恐怕并不具有普遍的参考或指导意义。在司法实践中，不同地区、层级的法院可能对裁决的国籍、对《纽约公约》项下的“互惠保留”及“非内国裁决”存在不同理解，从而在法律适用和法律解释上导致存在不确定性和不可预见性，这不仅会导致当事人依据类似仲裁条款获得的仲裁裁决仍存在不被认可或无法执行的风险，从而造成个案中此类裁定面临的法律困境，而且也难以给外界稳定的预期，无益于中国仲裁的整体形象。
最后，将此类裁决认定为“非内国裁决”，会造成我国法院对当事人约定在我国境内作出的仲裁程序和裁决丧失审查、监督的管辖权，从而造成该类案件对裁定行使撤销职权的仲裁地法院的阙如。国际仲裁中，通常由仲裁地法院对仲裁裁决行使审查、监督的管辖权，其法院可以有权依法撤销该裁决。而此类案件中，一方面，当事人约定仲裁地为中国内地；另一方面，我国法院不认为该类裁决属于我国法律管辖下的仲裁裁决，会导致实际上没有法院对裁决行使审查、监督的管辖权。例如，国际商会仲裁院在我国内地仲裁的案件，法国法院会认为仲裁地在中国内地，故其无权撤销该裁决。而中国法院也会认为该裁决并非我国法律下作出的裁决，故不会行使审查、监督的管辖权。
有学者指出，将该类裁决认定为“非内国裁决”，并不是我国法院不能对此裁决“行使撤销权的司法监督”，而是属于“我国法院依照我国现行法律主动放弃此项司法监督”。如果是为了保障该类仲裁裁决的承认和执行而作出的利弊权衡（trade-off），未免代价过大而得不偿失。
此外，在此类案件中，倘若出现了严重的程序问题，例如仲裁协议的效力问题、仲裁员对一方当事人带有明显的偏见从而影响其客观性、出现严重的程序性文书送达问题从而影响一方当事人合理地陈述案情的权利，也不存在相应的法院可以对仲裁裁决行使撤销权。此时，如果胜诉当事人同时向多个司法辖区申请执行该裁决，则败诉方并不能向对裁决的仲裁地法院申请撤销该裁决，这可能会造成十分严重的不利后果。
总之，宁波工艺品案中法院将该类裁决认定为“非内国裁决”的认定，属于立法未完善之前、出于便于该类裁决承认和执行的权宜之计，不能从根本上解决其国籍认定问题。此外，还会带来上述的诸多问题。比较而言，依据“仲裁地”标准认定此类裁决的国籍，从而将其认定为中国法下的“涉外裁决”，不仅有利于对裁决的承认和执行，还可以避免这些问题，因此是个性价比更高的“更优解”。
四、我国法院承认和执行境外仲裁机构在内地裁决的新发展
（一）我国法院从“仲裁机构所在地”向“仲裁地”标准的逐渐转变
在2004年山西天利案之后，我国法院在认定仲裁裁决的国籍问题上呈现出一种逐渐明朗的趋势：即从早期依赖“仲裁机构所在地”的标准逐渐转变为依据“仲裁地”作为判断标准。
在2006年邦基农贸新加坡私人有限公司案（以下简称邦基农贸案）中，当事人选择将争议提交国际油、油籽和油脂协会（FOSFA）在伦敦仲裁，最高人民法院的复函中认为FOSFA的仲裁员在英国伦敦所作出的仲裁裁决属于英国裁决，对其裁决的承认与执行应适用《纽约公约》的规定。
在2008年济南永宁制药股份有限公司案（以下简称济南永宁案）中，当事人在合同的仲裁条款中约定，将争议“提交巴黎国际商会仲裁委员会，根据该会的仲裁程序暂行规则进行仲裁”。山东省高级人民法院在对裁决申请承认和执行的司法审查中认为，因作出涉案裁决的国际商会仲裁院确定法国巴黎为仲裁地，故裁决应视为在法国作出，本院应依据《纽约公约》的规定对裁决的申请承认和执行进行审查。
在这两个案件中，最高人民法院和山东省高院在裁定中并没有提及仲裁机构所在地，而是均强调了仲裁地，并据此认定裁决的国籍，此判断方法显然区别于山西天利案中依赖“仲裁机构所在地”以判断裁决籍属的标准。
2009年，最高人民法院公布了《最高人民法院关于香港仲裁裁决在内地执行的有关问题的通知》，首次提出应以仲裁地来确认仲裁裁决的国籍，规定当事人向我国法院申请执行在香港作出的临时仲裁裁决、国际商会仲裁院等国外仲裁机构在香港作出的仲裁裁决的，应按照《关于内地与香港相互执行仲裁裁决的安排》（而非《纽约公约》）的规定进行司法审查。由此可看出，针对国际商会仲裁院在香港作出的裁决，最高人民法院在该通知中明确指出，应采纳“仲裁地”标准认定其属于香港裁决，从而正式改变了山西天利案中依据“仲裁机构所在地”认定其为法国裁决的做法。值得注意的是，该通知作为最高人民法院发布的规范性文件，对全国各级法院处理同类案件中认定类似仲裁裁决的国籍问题提供了明确指引。但是同时也应看到，该文件的适用范围局限于在香港作出的仲裁裁决，最高人民法院并没有明确指出所有境外进行的仲裁产生的裁决均须按照仲裁地标准认定国籍，更没有说明对境外仲裁机构在我国内地作出的裁决也应按此标准认定为我国的裁决。
在该通知出台之后，最高人民法院在对广东省高院（2010）粤高法民四他字第2号判决请示的复函中，同样适用“仲裁地”标准，将国际商会仲裁院在新加坡作出的裁决，认定为新加坡裁决（而非法国裁决）。虽然这裁决并非境外仲裁机构在中国内地作出，但最高人民法院的认定标准显然是“仲裁地”标准（而非“仲裁机构所在地”标准）。与之类似的，还有最高人民法院关于不予执行国际商会仲裁院第18295/CYK号仲裁裁决案。该案中，当事人向泰州市中级人民法院申请执行国际商会仲裁院指定的独任仲裁员在香港作出的裁决，最高人民法院在复函中确认了在香港作出的仲裁裁决应当依照《关于内地与香港相互执行仲裁裁决的安排》进行司法审查，而非依据《纽约公约》。
近期的案件还表明，针对于贸仲委境外仲裁分支机构在境外作出的裁决，部分地方法院在司法实践中认为该通知关于“仲裁地”的判断裁决籍属标准同样适用。例如，在2016年12月，南京市中级人民法院在我国内地首例执行贸仲委香港仲裁中心在香港作出的仲裁裁决，依据《关于内地与香港相互执行仲裁裁决的安排》的规定对裁决进行司法审查，并将贸仲委香港仲裁中心管理的仲裁程序作出的仲裁裁决作为香港裁决进行审查。这表明，如果当事人选择中国内地仲裁机构在境外（香港）仲裁，部分地方法院依然选择以仲裁地（而非仲裁机构总部所在地）作为判断仲裁国籍的依据。
可见，在这一阶段，我国最高法院和地方法院的司法实践中明显注重以“仲裁地”为标准确定境外（包括香港）作出的仲裁裁决的国籍，明显有别于上一阶段依赖“仲裁机构所在地”（特别是仲裁机构总部的所在地）确立裁决籍属的标准。我国法院在当事人约定在伦敦、巴黎、香港由国际商会仲裁院管理仲裁的裁决中，均改变了山西天利案的做法，在此方面开始与国际仲裁的主流实践接轨。但是，这些案件并没有直接涉及境外仲裁机构在我国内地仲裁的情形。
（二）2020年布兰特伍德案
在2020年广州市中级人民法院审理的布兰特伍德案中，我国法院首次在受理申请承认和执行仲裁裁决的民事裁定书中明确提出：境外仲裁机构在内地仲裁作出裁决可以视为我国的“涉外裁决”。本案中，合同当事人签订的合同的仲裁条款约定，将争议“提交国际商会仲裁委员会”在项目所在地（即广州）进行仲裁。2014年国际商会仲裁院指定独任仲裁员作出案号为18929/CYK的仲裁裁决。2012年，广州市中级人民法院作出裁定确认涉案仲裁条款有效。2015年，申请人布兰特伍德公司向广州市中级人民法院申请承认并执行该裁决。本案中申请人认为，根据中国法院以仲裁机构所在地为仲裁裁决国籍地的司法实践，因裁决为总部设在巴黎的国际商会仲裁院作出，应属于法国仲裁裁决，按照《纽约公约》进行承认和执行。而如果法院认为该裁决是由国际商会仲裁院在香港的分支机构作出，也应依据《关于内地与香港相互执行仲裁裁决的安排》予以认可并执行。
2020年该院作出裁定，认为该裁决是国际商会仲裁院指定的独任仲裁员组成的仲裁庭在仲裁地广州作出的裁决，属外国仲裁机构在中国内地作出的仲裁裁决，可以视为中国“涉外仲裁裁决”。故本案不应作为“外国裁决”进行承认和执行，申请人应参照《民事诉讼法》第273条（现为第290条）的规定申请执行，而非《纽约公约》或《关于内地与香港相互执行仲裁裁决的安排》，属于援引的法律依据错误。经多次释明后申请人均未纠正，该院据此驳回申请，并指出申请人可依法另行提起执行申请。
（三）本阶段我国法院司法态度之评析
综上所述，相比于上一个阶段，本阶段我国法院在处理仲裁裁决的国籍认定时明显呈现出一种趋势，逐渐改变了过去依赖“仲裁机构所在地”的标准，转而采用与国际仲裁实践接轨的“仲裁地”标准。对于当事人约定在国外仲裁的情形，最高人民法院和山东省高院在邦基农贸案和济南永宁案中开始以仲裁地（而非仲裁机构所在地）为标准判断裁决国籍。对仲裁地为香港的仲裁，通过最高人民法院《关于香港仲裁裁决在内地执行的有关问题的通知》到2016年南京市中级人民法院执行贸仲委香港仲裁中心作出的仲裁裁决，我国法院对该类仲裁裁决的国籍认定逐渐统一标准，采取仲裁地的判断标准逐渐清晰。而这股趋势更在2020年布兰特伍德案中得到彰显，至此，我国法院首次在民事裁定书中明确：对境外仲裁机构在我国境内作出的仲裁裁决，也应该采取仲裁地标准认定其国籍，这进一步拓宽了以仲裁地标准判断裁决国籍的案件范围。
值得注意的是，布兰特伍德案具有特殊的标志性意义。第一，该案中，我国法院首次在民事裁定书中明确境外仲裁机构在中国内地作出具有涉外性质的裁决，可以视为我国的涉外仲裁裁决。对于此类裁决在申请承认和执行中面临的困境，该案无疑是我国司法实践的一个重大突破和最新发展，有利于减轻该问题在法律上的不确定性和风险。第二，该决定的内在逻辑在于坚持仲裁地标准认定裁决国籍，体现了对当事人约定仲裁地意思表示的尊重：既然当事人约定中国内地为仲裁地，即作出了选择中国法支配仲裁程序和仲裁裁决的意思表示，故应当属于我国法律管辖的裁决（而该类裁决又具有涉外因素，故可以视作我国涉外仲裁裁决）。这种坚持仲裁地判定裁决国籍的标准，不仅尊重了当事人进行仲裁的意思表示，也符合国际仲裁的普遍实践和主流观点。第三，认定为我国涉外仲裁裁决，没有遵循宁波工艺品案提出的“非内国裁决”观点，也避免了将裁决认定为“非内国裁决”可能存在的诸多问题。前文所述，将该类裁决认定为“非内国裁决”不仅有悖于国际仲裁的通常实践，也可能因《纽约公约》项下的“互惠保留”声明产生执行的不确定性和困境，还可能造成对该类裁决进行司法监督的管辖问题，意味着我国法院主动地放弃作为仲裁地的法院对撤销裁决享有的司法管辖权。涉外裁决的认定，则可以在很大程度上解决这些问题。第四，将该类裁决视为涉外仲裁裁决，也意味着明确了对其进行司法审查的法律依据，即可以比照《民事诉讼法》第291条关于“我国涉外仲裁机构作出的裁决”的规定进行司法审查。该标准主要审查程序问题（类似于《纽约公约》第5条的规定），相比于国内裁决审查程序和实体问题的标准，显然更有利于裁决的执行，故可以提高该类裁决在我国得到承认和执行的效率和概率。
但是同时也应看到，布兰特伍德案仅是广州市中级人民法院作出的一个民事裁定，并非最高人民法院作出的批复或具有普遍指导意义的司法解释。考虑到我国不同地区和层级的法院不必然会直接遵循该案的决定，因此，严格意义上，涉外仲裁机构在我国内地仲裁裁决的法律性质、国籍的认定、承认和执行的法律依据上依然存在“法律空白”。对此，最根本的长远之计还是修改《仲裁法》，以全面坚持仲裁地原则认定此类裁决的籍属。同时，考虑到修订法律的难度，次优解应是由最高人民法院出台相关的司法解释，从而以最高人民法院释法的形式对该问题加以系统性解决。
五、《仲裁法修订草案》正式确立“仲裁地”的法律概念
以上讨论可知，在原有《仲裁法》框架下，如何认定境外仲裁机构在我国内地作出的仲裁裁决的法律性质，存在诸多争议并产生了复杂的法律问题。这反映的深层问题是：在我国法律不承认“仲裁地”法律概念的前提下，如何认定该类仲裁裁决的籍属，并对裁决的执行或撤销程序适用相应的法律依据。要从根本上解决此问题，除了开拓性的司法实践，还需要立法机关适时通过正式的法律渊源对此问题予以解决。
2021年7月底司法部颁布《仲裁法修订草案》首次正式确立了“仲裁地”的法律概念。第27条规定，“当事人可以在仲裁协议中确定仲裁地”（无约定或约定不明确的，视为“管理案件的仲裁机构所在地”），“仲裁裁决视为在仲裁地作出”，“仲裁地”不影响当事人约定、选择仲裁庭对案件开庭、审理、合议的地点。第七章“涉外仲裁的特别规定”第91条规定，“当事人没有约定仲裁地或者约定不明确的，由仲裁庭根据案件情况确定仲裁地”。由此，境外仲裁机构在我国内地进行仲裁程序，仲裁地应当原则上为我国。据此，布兰特伍德案中，当事人约定将争议“提交国际商会仲裁委员会”在广州仲裁的约定，应视为约定仲裁地在广州的合意。因此，该类裁决的性质为“涉外裁决”应不再有争议。
结合上述司法实践，可以看出这个重要转变是对近期司法实践中逐步放弃“仲裁机构所在地”标准、适用“仲裁地”标准的立法确认。如果顺利通过立法程序，则代表着我国法律正式确立以“仲裁地”作为认定境外仲裁机构在我国内地仲裁裁决籍属的法律标准，并解决了应适用何种法律依据对此类裁决予以执行及司法审查的法律问题。这体现了“司法先行”“立法确认”的良性互动，不仅可以解决我国仲裁实践中长期富有争议的境外仲裁机构在我国内地仲裁裁决的法律性质和适用的难题，还可以促使我国立法与国际主流立法接轨，增强我国仲裁法律体系的国际化和专业化。
六、结论
就境外仲裁机构在我国仲裁产生的裁决性质问题，本文概述了相关的主要争议，分析了其面临的法律困境，重点梳理并总结了相关仲裁和司法实践的最新发展。在认定裁决籍属问题上，我国法院的司法实践近期体现了从过去的“仲裁机构所在地”到“仲裁地”标准转变的趋势，并在布兰特伍德案中打开了新局面。该案具有标志性意义，我国法院首次明确境外仲裁机构在内地仲裁作出裁决应按仲裁地标准认定为我国的“涉外裁决”，这避免了过去“非内国裁决”所可能带来的诸多问题，并与国际仲裁的主流实践所接轨。
这些司法实践的新发展，均体现了我国法院在司法实践中通过法律解释和司法适用积极弥补仲裁立法方面的不足，基于支持仲裁的司法政策，灵活地解决《仲裁法》相关的空缺问题，从而对仲裁裁决的性质、国籍的判断和司法审查的法律依据予以明确。这尊重了当事人选择仲裁的意思自治，体现了我国法院支持、促进、保障仲裁的政策，也顺应国际仲裁主流观点和普遍实践。此外，通过修订、调整《仲裁法》的相关规定，正式确立“仲裁地”的法律概念，有利于明确境外仲裁机构在我国内地仲裁的相关法律规则。
综上，对境外仲裁机构在境内仲裁裁决的法律性质的认定，我国司法和立法机关经历了从“仲裁机构所在地”标准向“仲裁地”标准的转变。这不仅解决了我国仲裁实践中长期争议的裁决国籍问题，还为此类裁决的执行及司法审查提供了逐渐清晰的法律依据。这种“司法先行”“立法确认”的良性互动模式，以修订成文法的法律渊源，将我国司法实践经验予以“法典化”，明确境外仲裁机构在我国内地仲裁的相关法律规则，可以实现我国立法与国际主流立法的接轨，有利于加强我国仲裁制度的国际化、专业化、法治化，增强我国仲裁制度的吸引力，为我国仲裁事业的长足发展保驾护航。
编者注：
为方便阅读，脚注、英文摘要及关键词从略。
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